Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.1. Поняття доказів та доказування у нотаріальному процесі. Процес доведення у нотаріальному провадженні

6.1. Поняття доказів та доказування у нотаріальному процесі. Процес доведення у нотаріальному провадженні

У законодавстві про нотаріат, незважаючи на неодноразове згадування поняття "докази", не розкрито його зміст, як це зроблено у цивільному процесі (ч. 1 ст. 57 ЦПК). Проте, аналізуючи Закон України "Про нотаріат" та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України можна дійти висновку, що у своїй більшості ними є письмові документи, що подаються особами, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження та які необхідні для того, щоб нотаріус вчинив нотаріальну дію (статті 4, 42, 43, 44, 46 Закону, п.п. 1.9 п. 1 гл. 5 Порядку, п.п. 4.5 п. 4 гл. 10 Порядку).

Оскільки інститут доказів має свою давню історію розвитку у цивільному процесі, то для формулювання поняття "докази в нотаріальному процесі" та розкриття його сутності звернемося до порівняльного аналізу теорії доказів та доказування в цивільному та нотаріальному процесах.

Історично ґрунтовному аналізу піддавався термін "доказ", досліджувалися його властивості, здійснювалася класифікація доказів на види, при цьому вчені як індивідуалізували окремі докази, так і навпаки, групували докази за подібними ознаками чи підходами їх застосування, регламентації тощо. Як приклад можна навести історично існуючі позиції авторів та розроблені ними моделі щодо поняття "доказ", зокрема донаукова (архаїчна) трактовка, логічна модель, подвійна концепція, інформаційна та змішана (синтезована)1. Не вдаючись до дослівного відтворення їх змісту, слід зазначити, що невпинний розвиток сучасної доктрини процесуальних наук зумовлює нині більш глибоке вивчення і удосконалення існуючих підходів до розуміння доказів і їх застосування в реальному судочинстві.

Так, у теорії цивільного процесу Фурсою С.Я., Фурсою Є.Л. та Цюрою Т.В. поряд із доказами та процесом і предметом доказування автори з аналізу статей 27, 303, 315, 316, 333, 346, 346 ЦПК запропонували виділити поняття "доводи", розкрити його сутність та співвідношення із доказами та відповідно виокремити ознаки та складові процесу та предмету доведення.2 Ця думка була підтримана та розвинута у роботах інших науковців, але у контексті їх можливості поширення й на нотаріальний процес.

Запропонована концепція цікава, але в нотаріальному процесі, на наш погляд, вона не має істотного застосування до сучасних правовідносин з таких причин. У цивільному процесі сторони, як правило, мають протилежні інтереси, то і змагання в таких справах обумовлює необхідність доказування, тобто надання відповідних доказів та обґрунтування їх переваг перед доказами іншої сторони, застосування конкретних норм законодавства до спірних правовідносин тощо. В нотаріальному ж процесі, за звичай, сторони мають одну спільну мету - вчинити нотаріальну дію, тому ця мета їх об'єднує і вони доволі часто шукають компроміс, а не налаштовані на змагання з іншою стороною.

Крім того, вимоги до статусу нотаріуса передбачають його високу кваліфікацію порівняно із сторонами, тому в реальному нотаріальному процесі в переважній більшості випадків відчувається "домінування " нотаріуса, яке яскраво виражається в тому, що у разі виникнення між однією із сторін та нотаріусом навіть натяків на спір, такій стороні можуть запропонувати звернутися до іншого нотаріуса тощо. Тому спір між нотаріусами і заявниками - це виняток із загального правила, а можливість висловити свої доводи нотаріусу в переважній більшості випадків ними не допускається. Цей "нотаріальний феномен" можна пояснити тим, що лише окремі громадяни для вчинення вагомих нотаріальних дій запрошують до участі в їх посвідченні адвокатів, які здатні грамотно та наполегливо відстоювати інтереси своїх клієнтів.

Зрозуміло, що у випадках необґрунтованої відмови у вчиненні нотаріального провадження особа може вимагати від нотаріуса надати їй постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії (ст. 49 Закону), тоді нотаріусу необхідно буде обґрунтувати свою позицію і тут без доводів не обійтися. Наприклад, коли нотаріус буде посилатися на незаконність вимог сторони, яка проситиме вчинити нотаріальну дію, не передбачену Законом, але ним не заборонену, то потрібно довести суперечність вимог заявника положенням інших норм законодавства або моральним основам суспільних відносин тощо. Але доволі часто, висновок нотаріусів щодо неможливості вчинення нотаріального провадження сприймається як остаточний і громадяни або шукають іншого нотаріуса, або інші способи реалізації своїх прав.

Отже, доводи - це фактично наслідки розумової, інтелектуальної діяльності осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні та нотаріуса, оскільки можуть виникати ситуації, коли особа повинна довести нотаріусу можливість вчинення нотаріальної дії, а нотаріус навпаки - обґрунтувати своє рішення у разі відмови вчинити нотаріальну дію. Правова діяльність завжди пов'язана з нормами законодавства, які можуть сприйматися людьми по-різному, тому й виникатиме різне ставлення до одних і тих самим положень законодавства, оскільки сторони керуються власними інтересами. У зв'язку з цим, доволі часто виникають спори з приводу конкретних умов договору, можливості або неможливості вчинити певну нотаріальну дію тощо і в таких ситуаціях сторони та нотаріус обмінюватимуться доводами і, за звичай, знаходять компромісний варіант вирішення проблемної ситуації. Тому виділяючи можливість обмінюватися доводами, сьогодні можна говорити про процес доведення в нотаріальному процесі. Якщо ж спір не вирішено в нотаріальному процесі, то він може слугувати підставою для звернення до суду, де процес доведення є характерною ознакою позовного провадження.

Сьогодні теорія доказування в нотаріальному процесі не стоїть на місці і про це свідчать такі аргументи. Зокрема, російські вчені Горелов М. В., Ярков В.В., Медведев І.Г. у своїх роботах з цивільного та нотаріального процесу ставлять питання про розширення переліку доказів та доповнюють його електронними доказами. Але у сучасний момент важко говорити про те, що доктрина доказування в нотаріальному процесі вже склалася, Оскільки робляться лише перші кроки на шляху її розвитку, що спонукає до постійного порівняння положень нотаріального доказування з цивільним процесуальним.

У теорії цивільного процесу існують різні думки українських та зарубіжних вчених-процесуалістів щодо природи доказів9. Але їх узагальнення свідчитиме, що різні підходи та концепції зводяться до висвітлення поняття доказів через факти, інформацію, відомості, дані. Але, деякі науковці розкривають поняття доказів через засоби доказування, тим самим ототожнюючи їх. Інші їх розмежовують, зазначаючи, що ці поняття є взаємообумовленими і перебувають у нерозривному зв'язку, однак вони різні. Окремі вчені виділяють критерії, за якими здійснюється поділ між ними і відносять конкретні їх види до певних груп.

Звернемо увагу й на законодавче визначення поняття "доказ". Так, у статті 57 ЦПК України закріплено поняття "докази", під якими розуміємо будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Враховуючи дані положення ЦПК, можна зробити висновок, що законодавець виділяє три основні ознаки доказів, а саме:

1 )докази - це будь-які фактичні дані;

2)докази встановлюють наявність або відсутність обставин, що мають значення для справи;

3) докази встановлюються уповноваженою на це особою (судом). Для того, щоб адекватно зрозуміти різницю в підходах в процесі доказування як в цивільному, так і в нотаріальному процесах, необхідно згадати їх функції та принципи. За своїм функціональним спрямуванням нотаріальний процес має забезпечити фіксування (посвідчення або засвідчення) певних юридичних обставин, отже нотаріатом створюватимуться певні докази, які особи будуть використовувати для підтвердження таких обставин. Але нотаріуси мають встановлювати такі юридичні обставини на підставі таких доказів, які не викликають сумніву в їх достовірності. З іншого боку, нотаріуси мають забезпечуватися належним фіксуванням правомірності їх дій, щоб в наступному була можливість доказати їх законність. Наприклад, в цивільному процесі судове засідання має фіксуватися за допомогою звуко- або відеозапису, але це не тільки права осіб таким чином забезпечуються, а й права суду щодо доведення законності його дій. Але, як правило, крім звукозапису використовуються й інші докази, наприклад, підшиті в справу документи тощо. В нотаріальному процесі так само створюються численні докази, які мають свідчити про законність дій нотаріуса - численні реєстри, журнали виїзду для посвідчення нотаріальної дії за межами робочого місця нотаріуса тощо. Крім того присутність свідків під час вчинення нотаріального провадження у майбутньому дозволить їх допитати про відповідні обставини.

Щодо нотаріального процесу, то в Україні на нотаріуса покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені ст.1 Законом України "Про нотаріат" з метою надання їм юридичної вірогідності.

Для вчинення нотаріальних дій нотаріус повинен мати достатньо даних (інформації). Наприклад, для вчинення правочину нотаріус повинен мати відомості про дієздатність фізичної особи або право- і дієздатність юридичної особи, що встановлюється за визначеними у Законі документами, а також мають надаватися й інші письмові безспірні документи, перелік, яких передбачений Порядком, які підтверджують право власності або інші права особи і необхідні для вчинення нотаріальної дії. Крім того, нотаріус має встановити дійсні наміри кожного з учасників правочину щодо його вчинення (ст. 44 ЗУ "Про нотаріат"). Отже, нотаріус, з метою вчинення нотаріальної дії повинен мати цілий комплекс фактичних даних (інформації), які за змістом та формою відповідають вимогам Закону та їх наявність або відсутність дає підстави нотаріусу вчинити нотаріальне провадження або відмовити у його вчиненні.

У нотаріальному процесі докази мають певні особливості - вони мають безспірно підтверджувати наявність або відсутність певної юридичної обставини, необхідної для вчинення нотаріальної дії та законність дій нотаріуса. Тільки за такої умови нотаріус може вчинити нотаріальне провадження чи окрему процесуальну дію. Отже, питання постає про перелік тих доказів, які б безспірно свідчили про певні юридичні обставини, але навіть наведений у Законі та у Порядку перелік доказів для вчинення нотаріальної дії нотаріус має оцінювати на предмет їх достовірності.

Тому перелік доказів у нотаріальному процесі, їх форма та зміст мають відповідати імперативним вказівкам закону. Наприклад, доказом повідомлення учасників спільної часткової власності про подальший продаж частки в спільному майні може бути свідоцтво, видане нотаріусом, про передачу їм заяви продавця або заява учасників спільної часткової власності про відмову від здійснення права переважної купівлі частки майна, що продається (п.п. 5.2 п. 5 гл. 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Доказом постійного проживання разом зі спадкодавцем для видачі свідоцтва про право на спадщину можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець безпосередньо перед смертю спадкодавця проживав разом зі спадкодавцем; копія рішення суду, що набрало законної сили, про встановлення факту своєчасного прийняття спадщини; реєстраційний запис у паспорті спадкоємця або в будинковій книзі, який свідчить про те, що спадкоємець постійно проживав разом зі спадкодавцем на час відкриття спадщини, та інші документи, що підтверджують факт постійного проживання разом зі спадкодавцем (п.п. 1.13 п. 1 гл. 10 Порядку) тощо.

Але це спрощена модель цивільно-правових та інших відносин, оскільки в першому випадку співвласники не зобов'язані відповідати на заяву того співвласника, який продає свою частку, якщо вони не бажають купити таку частку. Тому реальні відносини будуть відрізнятися від запропонованої схеми і доказом може виступати відсутність акцепту на пропозицію купити об'єкт. Стосовно формального закріплення місця проживання за відповідною реєстрацією, то це питання в реальному житті так само може відрізнятися від положень інструкцій, оскільки особа не зобов'язана проживати там, де вона зареєстрована, якщо інше не випливає з вимог законодавства.

Тому іноді говорять про зайву формалістику нотаріусів, які догматично слідують за положеннями Порядку. Наприклад, коли після смерті громадянина залишилася лише одна друга квартири і будь-якого іншого майна не існує, а також відсутній спір між спадкоємцями щодо місця відкриття спадщини за розташуванням цієї квартири, то навіщо нотаріусу довідка про прописку померлого? Ні, окремі нотаріуси вимагають таку довідку, хоча спадкування здійснюється за заповітом, а не за законом, оскільки в останньому випадку місце проживання спадкодавця відіграє важливу роль при визначенні спадкоємців, які будуть вважатися такими, що прийняли спадщину, якщо доведуть, що проживали разом зі спадкодавцем. Але своє право на спадкування за ч. З ст. 1268 ЦК має доводити той спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Тому й в нотаріальному процесі можна говорити про права і обов'язки щодо доказування існування або відсутності певних юридичних обставин тими особами, які зацікавлені у вчиненні нотаріального провадження або в його зупиненні в їх інтересах. Так, згідно ч. 4 ст. 42 Закону для зупинення виконавчого провадження заінтересована особа має подати нотаріусу обґрунтовану письмову заяву та отримане від суду повідомлення про надходження від неї позовної заяви, в якій оспорюється право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа. Отже, вимога заінтересованої особи про зупинення нотаріального провадження має бути викладена кваліфіковано, а також до неї має додаватися відповідний доказ - повідомлення про надходження від неї позовної заяви. Але в цивільному процесі не передбачається надавати повідомлення про надходження позовної заяви, судом надсилаються повістки, ухвали про відкриття провадження у справі тощо.

У зв'язку з наведеним можна говорити про значимість і складність доказування в нотаріальному процесі, а також необхідність вироблення єдиного понятійного апарату, який би узгоджувався з понятійним апаратом інших процесуальних галузей правової науки. Це стосується як окремих доказів, так і загального сприйняття таких понять "доказування", "доведення" та інших.

З метою формулювання у нотаріальному процесі понять "докази", "засоби доказування", "процес доказування" вважаємо доцільним проаналізувати різні точки зору вчених.

Так, російський вчений Б.М. Мурад'ян зазначає, що нотаріальні докази - це передбачені федеральними законами відомості про факти, на підставі яких згідно із правилами нотаріальної процедури, встановлюються обставини, які мають значення для вчинення нотаріальних дій в інтересах фізичних та юридичних осіб, які звернулися до нотаріуса. Вони є засобами виконання нотаріусом, покладених на нього завдань14. На думку В.В. Баранкової докази мають характеризуватися як фактичні дані, тобто відомості про факти. При цьому докази в нотаріальному процесі можуть розглядатися як відомості не про будь-які факти, а тільки про ті, які підлягають встановленню в конкретній нотаріальній справі.

Отже, докази у нотаріальному процесі - це певна формалізована інформація про існування або відсутність юридичних обставин, яка за змістом та формою може бути прийнята нотаріусом як підстава для вчинення нотаріального провадження або відмови у його вчиненні. Сьогодні можна говорити про різні форми існування інформації про певні юридичні обставини, що пов'язано з розвитком науки і техніки, але саме інформацію "зчитує з доказів" нотаріус при прийнятті рішення про можливість вчинення нотаріального провадження.

Необхідна для вчинення нотаріального провадження інформація знаходиться в різних формах, на паперових та електронних носіях, отримується від осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, або витребовується нотаріусом від підприємств, установ і організацій згідно ст. 4 Закону, а також з мережі Інтернет, де створена електронна база даних про різні юридичні обставини, зокрема, посвідчені довіреності, заборону відчуження об'єктів нерухомості тощо.

Як бачимо, доказування в нотаріальному процесі тісно пов'язане з отриманням необхідної інформації, а також тут переплітаються права та обов'язки по доказуванню, встановлюються джерела отримання доказів.

Якщо розкласти процес доказування на складові частини, то можна говорити про права та обов'язки конкретних суб'єктів в цьому процесі. Грані прав та обов'язків в цьому процесі важко чітко визначити, оскільки право особи на вчинення нотаріального Провадження в Законі чітко не сформульоване і не пов'язане з обов'язком доказати власні повноваження і правомочність діяти таким чином, як пропонується нотаріусу зафіксувати. У той же час, сучасна концепція щодо процедури вчинення тих чи інших нотаріальних проваджень має встановлювати не тільки як має діяти нотаріус в тій чи іншій правовій ситуації, а й як і в якій послідовності йому кореспондуються права та обов'язки стосовно прийняття або відмови у прийнятті доказів. Зокрема, можна однозначно стверджувати, що нотаріус не має права вимагати від особи надання певних доказів, а особа сама має надавати відповідні докази, якщо здатна безпосередньо їх отримати.

Загалом можна говорити, що особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, зобов'язана довести нотаріусу наявність або відсутність юридичних обставин, які слугують правовою підставою для вчинення відповідного провадження.

Особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, має право просити нотаріуса сприяти їй в отриманні необхідних доказів з тих джерел, де інформацію отримати фізичній особі неможливо або ускладнено.

З наведеного випливає, що нотаріус вправі приймати докази від особи і, одночасно, зобов'язаний приймати відповідні докази у встановленій законодавством формі, змісті, якості, з передбачених законодавством джерел, а також належно їх фіксувати. Останнє положення вважається дуже важливим, оскільки в ст. 60 Закону надається на стільки широкий перелік осіб, які вправі ініціювати вжиття заходів до охорони спадкового майна, і допускається лише просте повідомлення, що внаслідок зловживання такими правами нотаріусів можна позбавити можливості працювати за спеціальністю, оскільки при надходженні листа вони будуть змушені виїжджати за різними адресами.

Джерелами доказів у нотаріальному процесі слугує електронна база даних, куди нотаріуси зобов'язані вносити інформацію про певні юридичні обставини, всі інші бази даних, які створені і утримуються підприємствами, установами і організаціями, зобов'язаними надати відповідні довідки про наявність необхідної для вчинення нотаріального провадження інформації, а також поштові та інші надходження. Наприклад, банки володіють інформацією про належність спадкодавцю певних коштів на рахунках, але вони не нададуть таку інформацію "стороннім особам", які не отримали статус правонаступників і не здатні його належно доказати. У той же час, нотаріус не може видавати спадкоємцям свідоцтво про право на спадщину на вклади в банках, якщо в нього не існує достовірної інформації про існування такого вкладу тощо. Саме тому нотаріус вправі вимагати від банківських установ інформацію про наявність або відсутність вкладів у померлого.

Якщо прослідкувати за пізнанням того чи іншого юридичного поняття, то ми неодмінно включаємо асоціативне мислення і шукаємо, в яких нормативних актах міститься інформація про них. Наприклад, у переважної більшості фахівців термін "заповіт" пов'язаний з нормами ЦК і не багато правознавців скажуть про його регламентацію в Законі "Про нотаріат", ще менше пригадають відповідний Порядок і Спадковий реєстр. Але саме з цього Реєстру починається пошук заповіту, потім з'ясування його виду і можливості ознайомлення з інформацією, що міститься в ньому. Якщо до цього додати, що лише останній заповіт діятиме, то серед багатьох волевиявлень заповідача ми мусимо брати до уваги лише останній. Отже, заповіт - це доказ останнього волевиявлення заповідача, але в нотаріальному процесі наявність цього доказу "обростає" значною кількістю інших процесуальних доказів, які пов'язані з формальним відображенням законності вчиненої нотаріальної дії.

У зв'язку з цим необхідно говорити про засоби доказування, які властиві будь-якій процесуальній діяльності. Так, в цивільному процесі до засобів доказування віднесено пояснення сторін, третіх осіб, їхніх, представників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозапис (ч. 2 ст. 57 ЩІК України), хоча дане положення останнім часом вважається дискусійним. Зокрема, в даному переліку види доказів групуються за своїми ознаками, але віднесення тих чи інших доказів до певного виду іноді стає умовним.

Не вдаючись до аналізу співвідношення доказів і засобів доказування у юридичній доктрині у нотаріальному процесі можна говорити про їх нерозривну єдність один з одним. На даному етапі викладення матеріалу закріпимо за класифікацією доказів на види поняття "засоби доказування".

Отже, докази в нотаріальному процесі - це складові елементи засобів доказування, які можна кваліфікувати за властивими їм ознаками. Наприклад, необхідними для вчинення нотаріальної дії є такі документи: свідоцтво про народження, свідоцтво про смерть, державний акт про право власності на землю, але об'єднує ці докази, які несуть в собі певну інформацію не тільки письмова форма, а й державна реєстрація, про що більш докладно йтиметься далі.

Щодо самої процедури подання доказів, збирання, можливо їх витребування згідно принципу сприяння фізичним, юридичним особам (статті 4, 5 Закону), то такі процесуальні дії складають процес доказування. Тобто, під доказуванням (як процесу) слід розуміти регламентовану у певному порядку процесуальну діяльність нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні щодо збирання, подання, витребування та забезпечення доказів.

Щодо дослідження, аналізу та оцінки доказів, то на нашу думку, цю діяльність слід відносити до розумової, оскільки вона здійснюється із застосуванням логіки, внутрішнього переконання як осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, так і нотаріуса. Наприклад, при проведенні опису майна спадкодавця презюмується, що все майно, яке знаходилося в будинку або квартирі такої особи належить їй, тому нотаріус не вправі передавати окремі речі іншим особам, навіть спадкоємцям без занесення їх до акту опису. Складним для сприйняття може вважатися випадок застосування ч. З ст. 1268 ЦК, згідно якої спадкоємець який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї. Дана законна презумпція при її застосуванні в нотаріальній практиці будь-яким чином не обмежує строк відкриття спадщини і видачі свідоцтва про право на спадщину, оскільки згідно ст. 1268 ЦК навіть через десять років і більше спадкоємець може звернутися до нотаріуса за оформленням свого права на спадщину, але йому необхідно належним чином підтвердити постійне проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Доказом такого проживання може слугувати реєстрація за однією і тією самою адресою, запис в домовій книзі тощо. В даному конкретному випадку нотаріусу необхідно реалізувати законну презумпцію шляхом перевірки відповідних доказів і вчинити нотаріальне провадження.

При вирішенні питання щодо можливості вчинення нотаріальної дії слід розглянути таку правову категорію як предмет доказування, який складається з:

- кваліфікації правовідносин згідно із нормами законодавства, зокрема, доволі часто укладаються змішані договори, в яких можуть застосовуватися одночасно положення різних галузей правової науки і нормативних актів;

- визначення тих юридичних обставин, з якими закон пов'язує дію відповідних норм, а також правовий зв'язок між нормою права та фактичними (реальними) обставинами справи;

- подання доказів на підтвердження існування певних юридичних обставин.

Наприклад, для видачі свідоцтва про право на спадщину слід провести правову кваліфікацію обставин, визначитися із нормами матеріального права, які регулюватимуть дані відносини, визначитися із юридичними фактами (смерть особи, родинні стосунки, час і місце відкриття спадщини, утримання тощо) з якими закон пов'язує дію правових норм та їх зв'язок із фактичними обставинами справи та докази, які необхідні для підтвердження фактів, які створюють фактичну основу даного провадження. Його складовою можуть бути як факти матеріального-правового характеру, так і процесуального. Зокрема, нотаріусу на підтвердження факту смерті, має бути надано свідоцтво про смерть, яке за змістом та формою має відповідати вимогам ст. 47 Закону, бо у противному разі нотаріус має відмовити у вчиненні нотаріальної дії. Так само, встановлення змісту секретного заповіту здійснюватиметься за процесуальними правилами.