Цивільне право - Майданик P.A. - 1. Поняття і види джерел права в загальній теорії права

1. Поняття і види джерел права в загальній теорії права

Термін "джерела права" може застосовуватися у різних значеннях, що зумовлено дискусійністю і багатозначністю цієї правової категорії в юридичній науці.

Представники юридичного позитивізму джерелом права вважають закон. Представники соціологічної школи права розглядають джерела права як сукупність юридичних норм у суспільстві, яка завжди відображає лише якусь частину права, як певний порядок суспільних відносин, який склався, а отже, коріння права слід шукати в самому суспільстві. Представники природно-правової доктрини вважають, що природа вписує у свідомість людей їхні основні права і свободи (такі права і свободи одержали назву невідчужуваних від людини, природних). Прихильники психологічної школи розглядають право як явище людської психіки і дійшли висновку, що так звані "джерела права" є не чим іншим, як "самим правом, видом позитивного права".

В доктрині права дискусійним є питання щодо співвідношення термінів "джерело права" і "форма права", які генетично, функціонально і змістовно взаємопов'язані.

У сучасному правознавстві більшість авторів акцентують свою увагу на двох аспектах - внутрішньому і зовнішньому. Все залежить від того, що визнається змістом права. Якщо такий зміст утворює система правових норм (закріплена в них "державна воля народу"), то його формою визнається законодавство, яке розглядається як спосіб вираження, організації та існування змісту права. При цьому внутрішній аспект форми права полягає в тому, що він означає структуру права, а точніше, його зміст, тоді як зовнішній - у визнанні законодавства зовнішньою формою права як інституційного цілісного соціального явища (Є.П. Євграфова).

В доктрині отримала поширення ідея ототожнення термінів "джерела права" і "форма права" для цілей одноманітного розуміння цих правових категорій.

З цього приводу зазначається, що "під джерелом права розуміють соціальні фактори, що визначають зміст правових норм; державу як безпосередню силу, що творить право; джерела інформації про право (законодавчі пам'ятки, підручники з права та ін.) Визначення юридичного джерела права є результатом відомої "джентльменської угоди" між юристами (як практиками, так і науковцями), яка покликана уникнути багатозначності цього поняття (О. В. Міцкевич).

В юридичній літературі обґрунтовується недоцільність ототожнення категорій "форми права" і "джерела права", які хоч і є тісно пов'язаними, але не збігаються між собою. Якщо "форма права" показує, як зміст права організовано та виражено зовні, то "джерела права" - витоки формування права, систему факторів, якими зумовлюються його зміст і форма вираження (М. І. Матузов).

Прихильники такого підходу звертають увагу на те, що нормативно-правовий акт є лише формою права, виконує лише цю функцію і аж ніяк не може бути джерелом права. Навпаки, право є джерелом нормативно-правового акта, зокрема законів і законодавства в цілому.

Форма права розкривається через систему офіційно встановлених юридичних документів, що містять нормативно виражену державну волю. Закони, укази, постанови та інші правові акти є типовими видами форм права. Однак система офіційно встановлених форм права фіксує і закріплює лише кінцевий результат, є підсумком нормотворення. У понятті "джерела права" більш повно і всебічно знаходить свій вираз процес спонтанного розвитку правотворення.

Тим самим, форми права - це спосіб вираження, існування, організації і об'єктивізації його норм, принципів, ідей тощо.

В даному випадку джерела права і форми права розглядаються як загальне та частина. Тому всі форми права є джерелами права, але не кожне джерело права набуває якостей офіційної форми права. Для того, щоб джерело права набуло якостей державної обов'язковості і загальності, необхідне його офіційне визнання, тобто санкціонування органами правотворчої влади. Іншими словами, джерела права прагнуть набути статусу офіційної форми права, Але через об'єктивні причини (особливості правової системи) вони не завжди трансформуються у формально закріплені носії правової матерії. Форми права є офіційними способами і засобами зведення в закон державної волі, які завжди "виділяють" із себе правову енергію і, отже, спочатку формуються як джерела правових норм.

Необхідність виявлення різниці понять "форми права" і "джерела права" зумовлена тим, що вчення про джерела права не зводяться до вказівки на те, що ж то за форми, у яких проявляється так зване позитивне право. При з'ясуванні характеристики джерела права не менш важливе значення має дія зовнішніх факторів, які зумовлюють зміст права, його структуру, функціонування як особливого соціального регулятора.

У зв'язку з цим заслуговує на увагу розуміння джерел права як факторів, що створюють зміст права, і фактори, які надають праву загальнообов'язкового значення.

При цьому слушно звертають увагу на те, що джерела права є різними для суб'єктів, які встановлюють правові норми, і для суб'єктів, які їх застосовують.

Щодо правотворчості джерелами є юридичний мотив, суспільні відносини, що мають правову природу, типові види правомірної поведінки, конкретні фактичні правовідносини, правові принципи, конституція, міжнародно-правові угоди, загальнолюдські цінності, правова культура та правосвідомість.

В іншому випадку для суб'єктів, які здійснюють правозастосовну діяльність, джерелами права можуть бути юридична практика, юридична наука тощо.

Залежно від рівня регульованих суспільних відносин (держава, союз держав, держави усього світу) форми права можна поділити на внутрішньодержавні (національні), регіонально-континентальні (міжнаціональні) і міжнародні (наднаціональні).

До внутрішньодержавних форм права належать правовий звичай, правовий прецедент, нормативний правовий акт, нормативний правовий договір, правова доктрина, релігійна правова норма, принципи права.

До міжнародних форм права відносять міжнародно-правовий акт, міжнародний правовий звичай і принципи міжнародного права.

У вітчизняній юридичній літературі термін "джерело права" застосовують переважно у чотирьох значеннях - матеріального, формального, ідейного та інституційного джерела права.

Під матеріальним джерелом права розуміють причини утворення права, тобто все те, що згідно з відповідним підходом, породжує (формує) позитивне право: ті чи інші матеріальні або духовні фактори, суспільні відносини, природа людини, природа речей, божественний або людський розум тощо. У матеріальному аспекті джерелом правових норм виступають реальні суспільні відносини.

Під формальним джерелом права мається на увазі форма зовнішнього вираження і закріплення норм права. Джерелами права у формальному значенні визначають результати діяльності суб'єктів правотворення (зазвичай публічних органів). В останньому випадку під джерелами права розуміють нормативні форми (способи) вираження волі народу і держави (наприклад, у прийнятих у встановленому порядку компетентними органами актах, в яких містяться норми права).

Ідейним джерелом права виступає правосвідомість як правотворчий фактор суб'єктивного характеру, через який об'єктивні правотворчі чинники впливають на майбутній зміст правових норм.

Інституційним джерелом права в найбільш широкому, загальному розумінні визнається держава, державна влада, через те, що саме держава опосередковує зв'язок права з об'єктивно існуючими суспільними відносинами і надає правовим установленням загальнообов'язкового характеру. У більш вузькому значенні інституційним джерелом визнається правотворча діяльність держави через уповноважені органи, що спрямована на встановлення або санкціонування норм права.

У цьому зв'язку під терміном джерела права або джерела правових норм, які зазвичай вважаються рівнозначними, розуміють форму вираження правових норм, що мають загальнообов'язковий характер.