Цивільне право - Майданик P.A. - Загальні положення

Загальні положення

Самостійну правову систему становить сім'я традиційного права, яка концептуально пов'язана з поняттям традиційного суспільства, з властивою йому перевагою права громади над правами індивіда і визнанням колективних прав гарантом в реалізації індивідуальних прав.

Сім'я традиційного права об'єднує південно-східне азіатське звичаєве право (Індонезія, Нова Зеландія), звичаєве племінне право американських індійців, а також африканське звичаєве право.

Південно-східне азіатське звичаєве право

Південно-східне азіатське звичаєве право є важливою складовою правової системи ряду держав Південно-Східної Азії.

Так, до колонізації Індонезії звичаєве право займало центральне місце в системі регулювання суспільних відносин, спільна ознака якого полягала в його зв'язку з міфологією. Прикладом цього є уявлення індонезійців про те, що душі предків спостерігають за громадою, і порушення правил, які містяться в звичаєвому праві, викликають їх незадоволення. Своєрідними кодексами звичаєвого права Індонезії є кодекс "Шивамана" (X ст.) і кодекс "Кутараманава" (XIV ст.).

З колонізацією Індонезії Голландією на їх територію проникло колоніальне європейське право. Однак воно не змогло викорінити звичаєве індонезійське право, яке продовжує регулювати взаємовідносини корінного населення.

В окремих державах Південно-Східної Азії звичаєве право активно використовується при здійсненні правосуддя. Наприклад, земельний суд маорі в Новій Зеландії розглядає судові справи щодо корінного населення, перш за все питання, пов'язані з правом власності на землю, про поділ земельних ділянок, а також деякі питання сімейно-правових і спадкових правовідносин.

Племінне право американських індійців

Племінне право американських індійців також характеризується основними ознаками звичаєвого права. Право американських індійців є общинним правом, яке є чинним правом при регулюванні відносин корінного населення, особливо в сфері сімейно-правових і спадкових відносин, а також при регулюванні спорів між конфліктуючими сторонами. Досить поширені так звані кола правосуддя - традиційна для мешканців Північної Америки програма примирення за участі сторін конфлікту, їх родичів та громади, коли рішення приймається консенсусом і є нічим іншим, як формою традиційного правосуддя.

Африканське звичаєве право

Загальні положення

В африканських суспільствах з давніх часів панувало неписане (усне) звичаєве право, яке відображало напівфеодальний устрій життя традиційного суспільства. Усний характер звичаїв сприяв усному спілкуванню і розвитку відносин не лише між індидуумами, а й у групах, з яких складається суспільство. Общинна модель структури суспільства направлена на встановлення гармонії між суспільством та індивідуумом. Дія індивідуума завжди має місце як члена певної громади, відповідно, його обов'язки і права визначаються зазначеною громадою.

Для африканського звичаєвого права характерний нерозривний зв'язок правових і моральних норм, зокрема, юридичні і моральні обов'язки не розрізняються. Звичаєве право спрямоване на забезпечення гармонії і збалансованості традиційного суспільства, що сприяє відновленню первинного порядку, або максимально близько до нього.

Одним із найбільш ранніх письмових збірників норм африканського звичаєвого права вважається правовий збірник XIII ст., відомий під назвою "Фетха негаст" ("Правосуддя царів"). Цей документ, складений в Єгипті, регулював взаємовідносини як всередині суспільства, так і на основі правових традицій ісламу і християнства регулював зовнішньополітичні і зовнішньоекономічні відносини. В XVI ст. в Ефіопії цей збірник був затверджений як правовий кодекс, який, поряд з біблійними текстами (Старим і Новим Заповітами) і соборними уложеннями християнської церкви, включав "книги царів" (імператорські канони), які містили правові норми і царські настанови.

Важливим джерелом африканського звичаєвого права були стародавні "промови" (кабари). За традицією до офіційного опублічнення правитель проголошував промову (кабар) перед народним зібранням, а потім слідувало читання статей відповідного зібрання звичаєвих норм.

Найбільш відомою з цієї групи пам'яткою звичаєвого права є стародавні "промови" (кабари), які належали вождю малагасійської держави Імерна (Імерн), основу яких становили звичаї. Пізніше малагасійські звичаєво-правові норми були систематизовані в урядових виданнях, які отримали назву "кодексів".

Одним з перших таких кодексів є "Кодекс 48 статей", прийнятий в 1828 р., який регулював окремі цивільні і кримінально-правові відносини. За ним був "Кодекс 50 статей", який регулював відносини з адміністративного управління провінціями. В 1863 р. було прийнято ще два кодекси, які регулювали кримінально-правові і цивільно-правові відносини, зокрема норми про поділ майна між сторонами і публічну скарбницю (скарбницю палацу) в спірних випадках. Пізніше були прийняті ще більш повні за обсягом кодекси, в яких містилася норма, котра передбачала необхідність збереження неписаних народних традицій і звичаїв, яких дотримуються і понині. Вони залишаються чинними і застосовуються нарівні з письмовими законами, зібраними в такого роду кодексах стародавні "промови".

В XIX ст. Африка була колонізована європейськими державами і на її територію починає поширюватися колоніальне право відповідної метрополії (Великої Британії, Франції, Бельгії, Португалії), з одночасним субсидіарним застосуванням африканського звичаєвого права, офіційно визнаного колоніальною владою.

Колоніальне право спричинило обмеження сфери дії звичаєвого права. При цьому норми звичаєвого права продовжували застосовувалися, якщо вони не суперечили колоніальному праву.

Так, Ордонанс 1874 р. для Золотого Берега (Гана) ухвалив, що в колонії діє звичаєве право, справедливість і статути загального характеру, які діяли в Англії на 24 липня 1874 р., тобто на момент видання Ордонанса. З усіх питань, в яких існує конфлікт або розходження між нормами справедливості і нормами звичаєвого права, які відносяться до одного й того самого питання, перевага повинна надаватися нормам справедливості.

Англійські колонізатори визнали юрисдикцію місцевих (туземних) судів і санкціонували місцеве звичаєве право. Згідно з англійським колоніальним законодавством, англійським судам було надано право керуватися положеннями звичаєвого права при вирішенні цивільних і кримінальних справ щодо африканців. Ці суди керувалися і англійським загальним правом тією мірою, в якій вони відповідали місцевим умовам.

Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були помічниками при цих судах.

До сфери застосування звичаєвого права відносилися питання сімейного, земельного і спадкового права, а також деякі цивільно-правові договірні відносини (наприклад, традиційні договори дарування тощо).

Після проголошення незалежності в багатьох державах африканського континенту, як правило, старе колоніальне право було покладено в основу нових правових систем цих держав.

На сучасному етапі спостерігається послаблення ролі колоніальних інститутів і норм, припиняються залишки конституційних зв'язків між колишніми метрополіями і новими державами, які перешкоджали реалізації національного суверенітету.

Правові системи більшості країн Африки характеризуються як змішані і плюралістичні, в яких поєднуються зумовлені етнокультурними особливостями країни норми звичаєвого права, норми релігійного права (перш за все ісламського права) і запозичені правові інститути романо-германського і загального права (common law).

Звичаєве право в системі права більшості сучасних африканських держав має лише субсидіарне значення, тобто норми звичаєвого права застосовуються в тих випадках, коли відсутні відповідні спеціальні положення законодавства. Це свідчить про безумовне верховенство писаного права (нормативних актів, виданих державою) щодо звичаєвого права в правових системах сучасних африканських держав.