Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 1. Поняття і способи забезпечення виконання договору

1. Поняття і способи забезпечення виконання договору

Забезпечення виконання зобов'язань є важливим інститутом цивільного права у країнах різних правових систем. Цей правовий інститут сягає своїм корінням часів Стародавнього Риму, де зародились та отримали істотний розвиток такі способи забезпечення виконання зобов'язань, як застава, порука, завдаток та ін. Професор О. А. Підопригора зазначав, що римляни розробили досить широку систему правових засобів забезпечення зобов'язань. Сучасному цивільному праву, крім названих, відомі й інші способи забезпечення виконання зобов'язань. Всі вони, головним чином, застосовуються для забезпечення виконання саме договірних зобов'язань.

В широкому розумінні забезпеченням виконання зобов'язань можуть розглядатись всі ті правові, економічні, організаційні та інші умови й механізми, які спонукають боржника до належного виконання зобов'язання. Проте суто в цивільному праві під забезпеченням виконання зобов'язання маються на увазі додаткові правовідносини (зобов'язання), спрямовані на стимулювання боржника до точного і неухильного виконання основного зобов'язання і попередження та/або зменшення негативних наслідків від можливого його порушення.

В об'єктивно-правовому розумінні забезпеченням виконання зобов'язання є система правових норм, які регулюють вищезазначені додаткові правовідносини (зобов'язання). Основними законодавчими джерелами правового регулювання відносин сторін договірного зобов'язання щодо забезпечення його виконання, зокрема, є Цивільний та Господарський кодекси України, закони України "Про заставу", "Про іпотеку", "Про іпотечні облігації", "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та інші.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Зазначений перелік способів забезпечення виконання зобов'язань не є вичерпним. Інші способи забезпечення виконання зобов'язань можуть бути встановлені законом або, що важливо, договором. Як зазначено в ч. І ст. 6 ЦК України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Закон або договір, які встановлюють той чи інший спосіб забезпечення виконання договірних зобов'язань, є нормативною (або формальною) підставою для виникнення додаткового правовідношення між кредитором і боржником щодо такого забезпечення.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі (ст. 207 ЦК України) навіть у тих випадках, коли правочин, з якого виникає основне зобов'язання, вчиняється в усній формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним (ч. 2 ст. 547 ЦК України). Простої письмової форми для правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язання достатньо й тоді, коли правочин, з якого виникає основне зобов'язання, підлягає нотаріальному посвідченню, якщо інше не передбачено законом. Так, виконання зобов'язання покупця жилого будинку з оплати його ціни за договором, який підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню, може бути забезпечене неустойкою (штрафом чи пенею), про що сторони можуть укласти окремий договір у простій письмовій формі без нотаріального посвідчення.

Разом з тим, законом можуть бути встановленні вимоги щодо обов'язкового нотаріального посвідчення окремих видів договорів про забезпечення виконання зобов'язання. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 577 ЦК України якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Правочин може бути нотаріально посвідчений також на вимогу будь-якої зі сторін. Правові наслідки недотримання нотаріальної форми правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання є загальними (статті 219-220 ЦК України)..

Законодавство України передбачає реєстрацію певних правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язань. Це, як правило, стосується правочинів про встановлення тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які накладають обтяження на майно боржника або третіх осіб (т. з. забезпечувальні обтяження). Юридичне значення такої реєстрації може виявлятися в двох аспектах. По-перше, якщо законом передбачена обов'язкова реєстрація правочину (договір застави нерухомого майна, іпотеки), то він є вчиненим саме з моменту її здійснення (ч. 1 ст. 210 ЦК України), тобто реєстрацією правочину обумовлюється його чинність. По-друге, навіть якщо реєстрація правочину щодо забезпечувального обтяження не є обов'язковою, на підставі реєстрації встановлюється пріоритет обтяження, і задоволення прав чи вимог декількох обтяжувачів, на користь яких встановлено обтяження одного й того самого майна, здійснюється згідно з пріоритетом. За загальним правилом, зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями.

Забезпечення виконання зобов'язання в договірних відносинах виконує стимулюючу та гарантуючу функції. Перша функція полягає в тому, що забезпечення виконання договірних зобов'язань стимулює боржника до належного їх виконання та недопущення відхилення від умов договору під страхом виникнення додаткових зобов'язань перед кредитором або третьою особою. Дія цієї функції суб'єктно направлена на боржника, але забезпечує інтереси кредитора. Натомість гарантуюча функція забезпечення виконання договірних зобов'язань за суб'єктною направленістю своєї дії спрямована безпосередньо на кредитора. Вона полягає в попередженні або зменшенні негативних наслідків від неналежного виконання або невиконання боржником договірного зобов'язання шляхом надання кредиторові додаткових прав вимоги до боржника або третіх осіб чи шляхом закріплення за кредитором права задовольнити свої вимоги за рахунок майна боржника або третіх осіб чи звернути таке майно на свою користь. Причому в більшості випадків такі додаткові правові можливості кредитор може реалізовувати в привілейованому правовому режимі - самостійно, без звернення до юрисдикційних органів (наприклад застосувати притримання) або за спрощеними юридичними процедурами (так, у справах про стягнення неустойки розмір останньої не обґрунтовується і не доказується, як у справах про стягнення збитків, а лише розраховується).

Наскільки повно реалізуються вищезазначені функції забезпечення виконання зобов'язань залежить від того, наскільки правильно були вибрані конкретні способи забезпечення. Обираючи спосіб забезпечення виконання договірних зобов'язань необхідно виходити, по-перше, зі змісту та направленості основного зобов'язання, виконання якого забезпечується. По-друге, необхідно враховувати особливості певного способу забезпечення виконання зобов'язань та його адекватність забезпечуваному зобов'язанню. Вплив того чи іншого способу забезпечення виконання зобов'язань на боржника має бути максимально співвідносним зі змістом забезпеченого зобов'язання. Так, для забезпечення виконання зобов'язань з виконання робіт або надання послуг підходящим способом буде неустойка (пеня або штраф). Тоді як виконання боржником зобов'язань з передачі майна або грошей оптимально для кредитора забезпечать такі способи, як, наприклад, гарантія, порука, застава.

Виконання зобов'язання може бути забезпечене кількома способами одночасно, а може і не забезпечуватись взагалі. Застосування забезпечення виконання зобов'язання, за загальним правилом, не є обов'язковим. Виконання основного зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Як правило, забезпечення встановлюється за домовленістю сторін договору, а в окремих випадках - за домовленістю сторін чи однієї з них з третіми особами (порука, гарантія, майнове поручительство). Забезпечення виконання зобов'язання боржником може бути встановлене за ініціативою кредитора в односторонньому порядку на підставі закону (наприклад, притримання).

Закон може передбачати також автоматичне виникнення забезпечувального правовідношення навіть без спеціального на те волевиявлення будь-якої зі сторін - в таких випадках презюмується, що сторони, вступивши в основне зобов'язання, приймають всі встановлені законодавством умови його регулювання, в тому числі щодо забезпечення виконання такого зобов'язання. Наприклад, відповідно до ч. 6 ст. 694 ЦК України, з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

Деякі вчені розглядають інститут забезпечення виконання договірних зобов'язань в цивільному праві у широкому значенні. До способів забезпечення виконання договірних зобов'язань, що встановлені законом, вони також включають:

1) субсидіарну відповідальність:

- учасників повного товариства та повних учасників командитного товариства (ч. 1 ст. 119 та ч. 1 ст. 133 ЦК України);

- учасників товариства з додатковою відповідальністю (ч. 2 ст. 151 ЦК);

- членів виробничого кооперативу (ч. 2 ст. 163 ЦК України);

- держави як власника казенного підприємства (ч. 7 ст. 77 ГК України );

- управителя в договорах управління майном (ч. 2 ст. 1043 ЦК України);

- правоволодільця у договорах комерційної концесії (ст. 1123 ЦК України);

2) визначення моменту переходу права власності, а також розподіл між сторонами ризиків загибелі і пошкодження майна та тягаря його утримання в договорах купівлі-продажу, найму, підряду, перевезення, зберігання тощо;

3) право кредитора в простроченому грошовому зобов'язанні стягнути з боржника суму заборгованості з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також проценти, розмір яких встановлений законом або договором (ст. 625 ЦК України);

4) право продажу ломбардом речі, яку поклажодавець не забрав після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору (ст. 968 ЦК);

5) право одержувача ренти вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти в разі розірвання договору ренти (ст. 741 ЦК України) та ін.

Таке бачення способів забезпечення виконання договірних зобов'язань не є усталеним в доктрині цивільного права і не отримало одностайної підтримки вчених-цивілісті в. В Україні переважаючим залишається класичний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань згідно з переліком, що міститься у ст. 546 ЦК України.

Забезпечувальну роль в договірних відносинах можуть відігравати також деякі інші договірні конструкції, які не володіють правовими властивостями акцесорних зобов'язань, проте однаково спрямовані на гарантування майнових інтересів кредитора та стимулювання боржника до належного виконання зобов'язання. В класичному розумінні такі договірні конструкції також не є способами забезпечення виконання зобов'язань. Серед цих договорів можуть бути названі, зокрема:

1) майнове страхування, страхування відповідальності та комерційних (підприємницьких) ризиків, яке здійснюється за рахунок боржника (Закон України "Про страхування");

2) відступлення кредитором права грошової вимоги до боржника з метою забезпечення виконання своїх грошових зобов'язань перед фінансовою установою - фактором (факторинг) (п. 2 ч. 1 ст. 1077 ЦК України);

3) договори про відчуження боржником або третьою особою свого майна кредиторові з відкладальною умовою, якою, як правило, визначається факт невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання (ст. 212 ЦК України). Такий спосіб забезпечення інтересів сторони у зобов'язанні, як стверджує С. І. Шимон, отримав у цивілістиці назву "резервування права власності"1.

З метою забезпечення виконання договірних зобов'язань можуть застосовуватись деякі види безготівкових розрахунків. Це, наприклад, розрахунки за акредитивами, інкасовими дорученнями та ін. Забезпечувальна функція таких видів розрахунків у договірних відносинах полягає в істотному "відстороненні" зобов'язаної сторони від здійснення платежу, який за неї, від її імені та за її рахунок виконують треті особи, найчастіше банківські установи. Проте ці розрахункові механізми, хоч і створюють кредиторові додаткову впевненість в отриманні виконання від контрагента або, замість останнього, від третіх осіб, також не належать до способів забезпечення виконання договірних зобов'язань в класичному цивільно-правовому розумінні.

Способи забезпечення виконання договірних зобов'язань слід відрізняти та відмежовувати від заходів оперативного впливу, які полягають в наданій законом або встановленій договором можливості однієї сторони ініціативно, без узгодження з другою стороною договору та, як правило, без звернення до юрисдикційних органів припинити або змінити зобов'язання у відповідь на невиконання або неналежне виконання договірного зобов'язання іншою стороною, як то: відмова в прийнятті невчасно доставленого товару або товару іншого асортименту, відмова від виконання або зупинення виконання свого обов'язку та інше - законодавством України передбачено достатньо багато різноманітних правових форм заходів оперативного впливу. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (зустрічне виконання зобов'язання). Заходом оперативного впливу є також виконання зобов'язання за рахунок боржника, коли у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання (ст. 621 ЦК України).

2. Правова природа забезпечувальних правовідносин

Забезпечувальні правовідносини мають особливу правову природу, яка проявляється в додатковому (або акцесорному) характері забезпечувального зобов'язання у відношенні до основного зобов'язання. Акцесорний характер забезпечувального зобов'язання виражається у таких правових властивостях останнього:

- недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо забезпечення його виконання, якщо інше не передбачено законом. Проте недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не тягне за собою недійсність основного зобов'язання (частини 2, 3 ст. 548 ЦК України);

- забезпечувальне зобов'язання невіддільно слідує юридичній долі основного зобов'язання. Так, у разі переходу прав кредитора в основному зобов'язанні до іншої особи (наприклад, на підставі відступлення права вимоги, правонаступництва чи з інших передбачених законом підстав), до набувача таких прав кредитора переходять також права у зобов'язанні, яке забезпечує виконання боржником основного зобов'язання. Як встановлено у ст. 514 ЦК України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом;

- припинення основного зобов'язання зумовлює припинення додаткового зобов'язання, яке забезпечує його виконання. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК України право застави припиняється у разі припинення зобов'язання, забезпеченого заставою. Можуть бути наведені й інші приклади вияву цієї властивості забезпечувальних зобов'язань.

Разом з тим, вище наведені загальні властивості акцесорних зобов'язань в окремих способах забезпечення виконання зобов'язань мають свої особливості або навіть відсутні. Так, гарантія не припиняється з припиненням основного зобов'язання і недійсність останнього не тягне за собою недійсність гарантії. Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Якщо гарант, який дізнався про недійсність або припинення основного зобов'язання і повідомив про це кредитора і боржника, все-таки отримує повторну вимогу кредитора, він зобов'язаний її задовольнити, незважаючи на таку недійсність або припинення основного зобов'язання (ч. 3 ст. 565 ЦК України). Однак, як справедливо зазначають вчені Т. В. Боднар та Б. М. Гонгало, незалежність гарантії не перекреслює її додаткового (акцесорного) характеру.

Існують особливості в наслідуванні юридичної долі одного зобов'язання іншим у сфері іпотечних відносин. Згідно зі ст. 24 Закону України "Про іпотеку" відступлення прав за іпотечним договором здійснюється за умови, що водночас здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням. Якщо не буде встановлено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.