Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 3. Договір поруки

Згідно зі ст. 553 ЦК України порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Виходячи з наведеного визначення, підставою виникнення поруки є саме договір. Одностороннє зобов'язання особи відповідати за невиконання або неналежне виконання боржника не може бути визнано підставою виникнення правовідносин поруки. Так, значення поруки не можуть мати листи, характеристики і довідки про високу платоспроможність боржника, аудиторський висновок аналогічного змісту, рекомендації і інші документи.

Договірний характер зобов'язання поручителя, очевидно, обумовлений особливістю цього зобов'язального правовідношення, яке полягає в тому, що в силу зобов'язання поруки на поручителя покладається обов'язок майнового характеру, виконання якого вимагає значних матеріальних затрат. Саме з цим пов'язана необхідність його виникнення на підставі договору, в якому виражається воля особи на прийняття поруки, - договору поруки.

У теорії цивільного права питання про те, між ким повинен бути укладений договір, щоб його можна було вважати договором поруки, вирішується неоднозначно. В договірній практиці зустрічаються такі варіанти його оформлення:

1) між поручителем і кредитором без участі головного боржника (поряд із ним може існувати договір між майбутнім поручителем і заінтересованою в поруці особою - кредитором або боржником);

2) включення умови про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем;

3) укладення окремого договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що існує поряд з основним.

Як випливає зі ст. 553 ЦК України для дійсності договору поруки необхідною (і достатньою) слід вважати участь у ньому лише кредитора і поручителя. Договір поруки не передбачає виникнення або, навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника. Він зазвичай лише здійснює підготовчі дії до укладення договору поруки, підшукуючи поручителя і одержуючи його згоду. Боржник має певні права та несе обов'язки у правовідносинах поруки, зокрема за ст. 557 ЦК України, але вони грунтуються виключно на законі та реалізуються на підставі юридичного складу - сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника.

При такому варіанті оформлення договору поруки може трапитися так, що боржнику взагалі не буде відомо про його укладення. Зважаючи на це, на наш погляд, на поручителя та/або кредитора слід покласти обов'язок поінформувати боржника у письмовій формі про факт укладення договору поруки між ними. На думку розробників проекту ЦК України, така поінформованість значною мірою відповідатиме принципу добросовісності, оскільки боржнику буде відомо про можливість зміни кредитора у разі невиконання боржником своїх зобов'язань. Відтак це унеможливить акумулювання вимог до боржника без його відома третьою особою, яка зацікавлена в отриманні контролю над боржником1.

Правова природа договору поруки між поручителем та боржником, згідно з яким поручитель зобов'язується перед боржником нести відповідальність перед кредитором останнього за порушення ним (боржником) свого зобов'язання в юридичній літературі визначалася по-різному. За словами В. А. Белова, в даному випадку має місце "договір особливого типу (sui generis); очевидно - особливий тип договору на користь третьої особи".

Виходячи із норм чинного цивільного законодавства із наведеною характеристикою погодитись не можна. Так, по-перше, у ст. 511 ЦК України закріплено презумпцію про те, що зобов'язання як цивільно-правовий зв'язок між кредитором і боржником не може створювати обов'язку для третьої особи. На користь третьої особи (кредитора у поручительських правовідносинах) можна виговорити лише права, якими ця особа може скористатися, а може і відмовитися від них. У жодному разі не можна без її згоди покласти на неї цивільно-правовий обов'язок. Як випливає зі ст. 556 ЦК України, у кредитора виникають не тільки права, а й обов'язки. По-друге, згідно із ст. 636 ЦК України, якщо особа, яка уклала договір, обумовила виконання зобов'язання, що виникло з договору, третій особі, то, якщо інше не передбачено в договорі і не випливає з його змісту, виконання може вимагати як особа, що уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання. Проте боржник за основним зобов'язанням не має права вимагати від поручителя виконання договору поруки на свою користь. Протилежний висновок неминуче призвів би до нівелювання правового призначення поруки як засобу забезпечення інтересів кредитора, а не боржника.

Варто зазначити, що ч. 2 ст. 576 проекту ЦК України надавала можливість оформити поруку як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи - кредитора з основного боргу1. Як уже зазначалося, такий договір в жодному випадку не можна вважати договором поруки, тому цілком правомірно до нового ЦК України ця норма не була включена.

Заперечення викликає також характеристика договору, укладеного між боржником і особою, що дала згоду бути поручителем, як попереднього про укладення у майбутньому договору поруки (з кредитором).

Вбачається, що за своїм змістом - це договір про надання послуг, де замовником може виступити як боржник, так і кредитор (залежно від того, хто з них більше заінтересований у поруці), а виконавцем - поручитель. Умовно його можна іменувати як "договір про надання поручительських послуг" за аналогією з договорами про надання інших видів послуг (аудиторських, консалтингових, юридичних тощо). На підтвердження даної позиції можна навести законодавче положення ст. 558 ЦК України, яка говорить про право поручителя на оплату наданих ним послуг. Цей договір підпадає під дію глави 63 ЦК України "Послуги. Загальні положення" і може бути як відплатним, так і безвідплатним.

Предмет вказаного договору складатимуть поручительські послуги, надання яких передбачає обов'язок виконавця (майбутнього поручителя) укласти договір поруки, оскільки порука може надаватися виключно на підставі договору.

Поширеною у договірній практиці є також конструкція, при якій поряд із основним договором укладається також і договір поруки за участі трьох суб'єктів - кредитора, поручителя і боржника3. Даючи правову оцінку такого роду договору, слід передусім зважити на те, що в рамках вказаної договірної моделі під урегулювання підпадають відносини двох видів:

o між кредитором і поручителем щодо встановлення обов'язку останнього нести відповідальність за виконання боржника;

o між боржником та поручителем щодо встановлення обов'язку боржника оплатити надану поруку.

Такому договору притаманні ознаки змішаного, тобто такого, який опосередковує два або кілька видів різнорідних відносин і об'єднує умови, які є необхідними для формування зобов'язань різних типів, а його правове регулювання здійснюється нормами, які відносяться до кожного із об'єднаних в ньому договірних типів. Таким чином, стосовно поруки застосуванню підлягатимуть норми, які регулюють договір поруки та договір про надання послуг.

Вищенаведене стосується також випадків включення умови про поруку як складової частини основного договору, підписаного трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем, який, як уже зазначалося, зустрічається у договірній практиці поряд із договором поруки у формі окремого документа.

Договір поруки традиційно вважався одностороннім: на стороні кредитора - право вимоги до поручителя нести відповідальність за боржника, на стороні поручителя обов'язок таку відповідальність нести.

Такий висновок цілком узгоджується із сучасним правовим регулюванням, навіть незважаючи на те, що на кредитора відповідно до ст. 556 ЦК України покладено обов'язок вручити поручителю документи, що підтверджують вимогу до боржника, і передати права, які забезпечують цю вимогу. Слід погодитися із В. В. Вітрянським, що цей обов'язок кредитора знаходиться за рамками договору поруки, і тому його можна не брати до уваги при визначенні характеру договору поруки як одностороннього.

Отже, договір поруки є двостороннім правочином, але одностороннім договором, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, відповідно до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов'язок відповідати за дії боржника, а поручитель зобов'язаний виконати вказаний обов'язок.

У сучасних умовах не знайшло свого однозначного вирішення питання про оплатність договору поруки. Необхідно зазначити, що згідно із 558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Зазначена стаття є новелою цивільного законодавства України. Виходячи із наведеного у більшості випадків робиться, на наш погляд, хибний висновок про відплатність договору поруки.

Помилкова характеристика договору поруки як відплатного насамперед пов'язана із неправильним вирішенням питання про коло учасників вказаного договору. Як зазначалося вище, ними є кредитор та поручитель. Обов'язок останнього надати те, до чого зобов'язався боржник, жодним чином не пов'язаний і не обумовлений ніякими зустрічними діями кредитора. Відшкодування за здійснене виконання, яке повинно повністю покрити всі збитки, включаючи упущену вигоду, поручитель отримає на підставі ч. 2 ст. 556 ЦК України від боржника, а не від кредитора. Тому, як нам видається, договір поруки за своєю правовою природою є безвідплатним. Поручитель не може вимагати від кредитора ніякого зустрічного задоволення, навіть виходячи із презумпції відплатності цивільно-правових договорів (ч. 5 ст. 626 ЦК України), оскільки така вимога суперечила б суті зобов'язання поручителя.

Стосовно реальності чи консенсуальності договору поруки, зазначимо, що закон не пов'язує виникнення прав кредитора з будь-якими діями зі сторони поручителя, а це означає, що з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, такий договір вважається укладеним. Із сказаного випливає, що договір поруки є консенсуальним.

На жаль, у ЦК України не визначені істотні умови договору поруки. Враховуючи відсутність спеціальних вимог, застосуванню підлягатимуть загальні правила, сформульовані у ст. 638 ЦК України. Згідно із вказаною нормою абсолютною, єдино визначеною законодавцем істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору є умова про предмет.

Перш ніж визначити предмет договору поруки, варто навести позицію Б. Л. Хаскельберга та В. В. Ровного щодо поділу всіх зобов'язань на індивідуальні, предмет яких визначений уже на етапі виникнення зобов'язання, та родові, предмет яких на етапі виникнення можна характеризувати лише як визначуваний за певними критеріями, а відому індивідуалізацію він отримує лише на стадії виконання1.

Проаналізувавши з цієї точки зору зобов'язання поручителя, що виникає на підставі договору поруки, доходимо висновку, що його в більшості випадків слід характеризувати як родове, оскільки на етапі укладення предмет договору поруки чітко визначити не можна, так як ще невідомий точний розмір процентів за користування грошовими коштами (при забезпеченні грошових зобов'язань), а також збитків та неустойки як форм відповідальності поручителя за невиконання зобов'язання боржника. Відповідно предмет договору поруки набуває визначеності лише на етапі його виконання поручителем або пред'явлення до нього позову.

З огляду на вищенаведене предмет договору поруки на етапі його укладення слід визначати за допомогою таких елементів:

1) вичерпного переліку дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2) вказівки на зобов'язання, що забезпечується порукою;

3) реквізитів основного договору.

Що стосується першого елементу предмета договору поруки, то тут можливі принаймні чотири різні варіанти поведінки поручителя: а) виконання основного обов'язку боржника та відповідальність за його невиконання у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки; б) лише виконання основного обов'язку боржника; в) лише відповідальність за невиконання боржником основного зобов'язання у формі відшкодування збитків та сплати неустойки; г) відповідальність у конкретній наперед визначеній формі - збитки або неустойка (штраф, пеня).

Наприклад, порукою забезпечено зобов'язання продавця передати товар за договором купівлі - продажу нафтопродуктів. У такому випадку предметом договору поруки є дії поручителя стосовно перенадання кредитору нафтопродуктів такої кількості, якості, марки тощо, як і за основним договором купівлі-продажу (якщо поручитель зобов'язався здійснити виконання замість боржника) або грошової суми збитків, неустойки, процентів (якщо поручитель зобов'язався нести лише відповідальність), або і те, і інше.

Що ж до другого елементу предмета договору поруки, то, виходячи із акцесорного характеру способів забезпечення, можна зробити висновок, що предмет договору поруки безпосередньо залежить від основного зобов'язання, на забезпечення якого порука була надана.

В окремих випадках для ідентифікації предмета у договорі поруки недостатньо вказати на істотні особливості основного зобов'язання. Іноді треба зробити посилання на реквізити договору, з якого виникло це основне зобов'язання, оскільки у зв'язку з ним, а вірніше з метою забезпечення його виконання і укладається договір поруки. Крім того, між тими ж сторонами може існувати не один договір.

Показовою в цьому випадку може бути справа за позовом Ощадного банку України до С. та В., як поручителя, про стягнення суми боргу за кредитним договором. Рішенням Васильківського районного суду Дніпропетровської області, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області, позов задоволено частково за рахунок поручителя. У порядку касаційного оскарження судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України вказані судові рішення скасовано. При цьому, як на одну із підстав постановления такого рішення, Верховний Суд України цілком обґрунтовано вказав, що кредитний договір у даному випадку не забезпечений порукою, оскільки в тексті договору немає відомостей про банк, який надав кредит, немає посилань на конкретний кредитний договір, тобто в тексті договору не зазначені умови, які б дозволяли визначити, за виконання якого зобов'язання поручився В.

Серед істотних умов у ст. 638 ЦК України також названі ті умови, які визнані такими за законом. Аналіз норм параграфа 3 глави 49 ЦК України про поруку дозволяє зробити висновок, що істотні умови для даного виду договору не передбачені.

Як правило, сторони включають до змісту договору поруки й інші умови, зокрема такі, як: розмір й інші характеристики основного обов'язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов'язку та інші. І хоча у більшості випадків ці умови не можна вважати істотними у розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України, їх наявність в договорі все-таки має досить важливе значення. Детальне і чітке вирішення в договорі поруки всіх можливих спірних моментів у майбутніх взаємовідносинах між поручителем, кредитором та боржником дозволить попередити в подальшому можливі спірні ситуації між ними.

Переходячи до визначення форми договору поруки, зазначимо, що ст. 547 ЦК України містить пряму вказівку, згідно із якою договір поруки, як і будь-який інший правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, оформляється письмово. Наслідком недотримання письмової форми є його нікчемність. Такий жорсткий підхід законодавця пояснюється тим, що порука по своїй суті зводиться до виконання не свого, а чужого зобов'язання або ж відповідальності за невиконання або неналежне виконання чужого зобов'язання, і тому закон вимагає, щоб намір зобов'язатися за боржника і обсяг такого зобов'язання не викликали жодного сумніву.

Зазначимо, що обов'язковість нотаріального посвідчення договору поруки згідно із чинним законодавством не вимагається, проте сторони на свій розсуд можуть посвідчити такий договір у нотаріуса2. Практичне значення такого посвідчення буде мати значення у процедурі заявлення вимог до поручителя. В даному випадку є підстави для застосування постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 р. N9 1172і, за умови, що зобов'язання поручителя носить безспірний характер. Скажімо, коли обов'язок поручителя фактично зводиться до сплати грошових сум, передачі майна.