Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 3. Договір застави: форма та порядок його укладення, зміст, сторони, обмеження

Договір застави є підставою виникнення зазначеного виду забезпечення виконання зобов'язання боржника. Як зазначалося раніше, договір застави носить похідний характер від зобов'язання, яке забезпечується заставою. З припиненням дії правочину, на підставі якого виникло таке зобов'язання (кредитного договору тощо), припиняється і договір застави, однак недійсність застави не впливає на дійсність вказаного зобов'язання (ст. 548 Цивільного кодексу України).

Договір застави є двостороннім правочином, який укладається між заставодержателем та заставодавцем. Закон вимагає його вчинення у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України, ст. 13 Закону України "Про заставу"), а у випадках, передбачених законом, він має бути нотаріально посвідчений. У разі недотримання вказаної форми такий договір є нікчемним (ч. 2 ст. 547 Цивільного кодексу України, ст. 14 Закону України "Про заставу"). Такі самі наслідки щодо договору застави передбачені законом і у випадку недотримання сторонами вимоги закону щодо його нотаріального посвідчення у передбачених законом випадках (ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України, ст. 14 Закону України "Про заставу").

Аналізуючи вимоги закону, зокрема ст. 577 Цивільного кодексу України; ст. 13 Закону України "Про заставу", ч. 1 ст. 18 Закону України "Про іпотеку", варто виділити випадки, в яких укладення договору застави має відбуватися з обов'язковим нотаріальним посвідченням:

1) у разі оформлення в іпотеку нерухомості (в т. ч. майнових прав на неї), суден внутрішнього плавання, повітряних та морських суден, права користування або оренди нерухомим майном, що надає користувачу або орендарю право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомості;

2) у разі передачі в заставу космічних об'єктів, на які поширюється режим нерухомої речі.

За домовленістю сторін договір застави може бути посвідчений нотаріально навіть у випадках, коли це не є обов'язковим у силу закону, але на цьому наполягає одна із сторін.

Порядок оформлення договору застави в нотаріальному порядку регулюється вимогами ст. 55 Закону України "Про нотаріат" та наказом Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 3 березня 2004 р. № 20/5 (п. 38).

Вимогами ч. 4 ст. 55 Закону України "Про нотаріат", ст. 13 Закону України "Про заставу" та п. 91 наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження

Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від З березня 2004 р. № 20/5, визначено місце посвідчення договору застави в нотаріальному порядку. Так, у разі передачі в заставу:

- нерухомого майна - іпотечний договір має посвідчуватись за місцезнаходженням такого майна або за місцезнаходженням однієї із сторін договору застави. При цьому варто зауважити, що за місцезнаходженням однієї із сторін договору можуть посвідчуватись договори, в яких заставодавцями виступають лише юридичні особи, оскільки з аналізу статей 29 та 93 Цивільного кодексу України випливає, що фізична особа може мати лише місце проживання, а юридична особа - місцезнаходження. Отже, якщо заставодавцем (іпотекодавцем) такого майна виступатиме фізична особа, то договір застави може бути посвідчено лише за місцезнаходженням заставодержателя-юридичної сторони або за місцезнаходженням нерухомості, що пропонується в іпотеку;

- космічних об'єктів та інших транспортних засобів (див. ст. 1 Закону України "Про іпотеку", зокрема морських суден і т. д.), договір підлягає посвідченню за місцем їх реєстрації.

Закон допускає укладення договору застави у вигляді:

1) окремого документа (власне договору застави або іпотечного договору);

2) змішаного договору відповідно до ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України, що складатиметься з умов: а) договору, яким обумовлюється основне зобов'язання (наприклад кредитного договору), та договору застави/іпотеки майна (див. також ч. 4 ст. 18 Закону України "Про іпотеку"); б) договору купівлі-продажу майна, на придбання якого надається кредит чи позика, і в забезпечення якого (-ої) це саме майно оформляється в заставу, та договору застави такого майна.

Договір застави повинен містити зміст, який відповідає вимогам закону. Нагадаємо, що відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст будь-якого договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (тобто істотні умови). Ґрунтуючись на вимогах ст. 584 Цивільного кодексу України та ст. 12 Закону України "Про заставу", закон встановлює наступні істотні умови договору застави: суть, розмір та строк виконання основного зобов'язання, забезпеченого заставою, опис предмета застави, а також інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Опис предмета застави у такому договорі може бути поданий в загальній формі (вид такого майна тощо).

Однак зазначене положення, що грунтується на нормі ч. 2 ст. 584 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 12 Закону України "Про заставу", вступає в суперечність із вимогами спеціальних законодавчих актів - законів України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" і "Про іпотеку". Так, відповідно до ст. 7 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" при заставі рухомого майна його опис повинен дозволяти ідентифікувати це майно як предмет обтяження, причому: а) якщо предметом обтяження є окремий об'єкт, його опис надається за індивідуальними ознаками; б) якщо предметом обтяження є сукупність об'єктів рухомого майна, його опис також може надаватися за родовими ознаками (зокрема вказувати на усі існуючі та майбутні активи рухомого майна або окремого виду рухомого майна певної особи; усі або окрему частину товарно-матеріальних цінностей суб'єкта господарської діяльності; дебіторську заборгованість суб'єкта господарської діяльності). У разі відсутності опису предмета обтяження чи якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, таке обтяження є недійсним. Законом України "Про іпотеку" (ст. 18) передбачено, що в іпотечному договорі має міститися опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, а для земельної ділянки має вказуватися ще й її цільове призначення. Підсумовуючи вищевикладене, слід зауважити, що для опису предмета застави/іпотеки недостатнім є викладення лише його загальної форми, наприклад, що предметом застави є автотранспорт або нерухоме майно, без зазначення при цьому іншої ідентифікуючої інформації щодо предмета застави (зокрема даних документа, що підтверджує право власності на майно; площі нерухомості; необхідних реквізитів її місця розташування; цифрових показників стосовно автотранспорту - номер двигуна тощо).

Зміст іпотечного договору, на відміну від договору застави рухомого майна, має свою специфіку, яка ґрунтується на вимогах ст. 18 Закону України "Про іпотеку". Так, законодавець зазначає, що в іпотечному договорі мають зазначатися:

1) для іпотекодавця та іпотекодержателя-юридичних осіб: відомості про найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців (для резидентів1) або найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу (для нерезидентів);

для іпотекодавця та іпотекодержателя- фізичних осіб: відомості про прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів (для громадян України) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України (для іноземців, осіб без громадянства);

2) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання;

3) цільове призначення земельної ділянки, що передається в іпотеку;

4) посилання на видачу заставної5 або її відсутність.

1 Перелік осіб, віднесених до категорії резидентів, визначено в ст. І (п. 5) декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".

2 Перелік осіб, віднесених до категорії нерезидентів, визначено в ст. 1 (п. 6) декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".

3 Якщо іпотекодавцем матиме намір виступити особа, яка через свої релігійні чи інші переконання не отримала ідентифікаційного номеру, про що у її паспорті повинна мати місце відповідна відмітка (див. ч. 2 ст. 1 Закону України "Про Державний реєстр фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів"), слід взяти до уваги, що відсутність у такому договорі умови про ідентифікаційний номер фізичної особи стає підставою для визнання іпотечного договору недійсним відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України "Про іпотеку".

4 Іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Особа без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином (див. ст. 1 Закону України "Про статус іноземців та осіб без громадянства" та ст. 1 Закону України "Про громадянство України").

5 Заставна - це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника (іпотекодержателя) на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки (ст. 20 Закону України "Про іпотеку"). Питання щодо випуску, передачі і анулювання заставної регулюються Законом України "Про іпотеку".

При цьому ч. 2 ст. 18 Закону України встановлює, що у разі відсутності в іпотечному договорі хоча б однієї з його істотних умов, передбачених зазначеною нормою закону, такий договір може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

При складанні тексту іпотечного договору слід також враховувати, що з метою створення іпотекодержателем правових підстав для можливості реалізації ним у майбутньому механізму позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання боржником основного зобов'язання (ч. 3 ст. 33 та ст. 36 Закону України "Про іпотеку"), необхідним є дотримання вимог ст. 36 Закону України "Про іпотеку". Так, відповідно до вказаної норми, іпотечний договір має передбачати умови (застереження) про задоволення вимог іпотекодержателя. Однак закон допускає також, що такий механізм звернення стягнення може бути реалізований іпотекодержателем у разі укладення окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя між сторонами іпотечного договору. Якщо в іпотечних відносинах застосування вищевказаного є імперативною вимогою закону, то при оформленні в заставу рухомого майна Закон України "Про задоволення вимог кредитора та реєстрацію обтяжень" не передбачає вчинення аналогічних дій, однак це не означає, що сторони не можуть передбачити в договорі застави механізм досудового звернення стягнення на заставлене майно, що передбачений ст. 26 вказаного законодавчого акта. Отже, закріплення такого механізму в договорі застави рухомого майна не суперечить вимогам закону, і відповідно до статей 6 та 627 Цивільного кодексу України сторони договору мають право сформувати його зміст за їх домовленістю. Крім того, зазначення таких умов у тексті договору застави рухомого майна матиме сенс з огляду на ч. 1 ст. 591 Цивільного кодексу України, відповідно до якої право реалізації заставодержателем майна не через прилюдні торги буде підсилено вказівкою в договорі (зазначене не буде поширюватися лише на випадки, в яких реалізація предмета застави через прилюдні торги є обов'язковою і таке майно, наприклад, не зможе бути прийняте у власність заставодержателя, про що йтиметься в питанні щодо звернення стягнення на заставлене майно).

У кожному випадку укладення договору застави сторони визначають також ті умови, які за їх домовленістю стають істотними умовами договору, та вимагають їх неухильного дотримання. Як правило, кредитори-заставодержателі закладають умови, які знижуватимуть ризики втрати предмета застави, наприклад, в умовах договору застави транспортних засобів може бути передбачений обов'язок заставодавця не передавати третій особі право володіння та користування предметом застави з правом його відчуження шляхом оформлення довіреності, договору найму (оренди), договору позички, до повного виконання боржником свого зобов'язання).

Договір застави набуває чинності з моменту його укладення, а у разі його нотаріального посвідчення - з моменту такого посвідчення (ст. 583 Цивільного кодексу України, ст. 16 Закону України "Про заставу", ч. 2 ст. З Закону України "Про іпотеку"). На сьогоднішній день на ринку іпотечних відносин мають місце неоднозначні точки зору з приводу встановлення моменту набуття чинності іпотечним договором, предметом іпотеки за яким виступають майнові права на нерухомість. Одні вважають, що такий договір можна укласти з відкладальною умовою відповідно до ст. 212 Цивільного кодексу України, що свідчитиме про виникнення прав та обов'язків у сторін вказаного договору в майбутньому при настанні певних обставин (наприклад, з моменту набуття іпотекодавцем права власності на квартиру в зв'язку із завершенням будівництва багатоквартирного будинку, в якому вона розташована1), інші ж дійшли протилежної думки, що права та обов'язки сторін іпотечного договору виникають з моменту його нотаріального посвідчення. З метою правильного визначення такого моменту варто звернути увагу на вимогу ч. 2 ст. З Закону України "Про іпотеку", відповідно до якої взаємні права та обов'язки іпотекодавця і іпотекодержателя виникають з моменту нотаріального посвідчення іпотечного договору. Звідси випливає, що зазначений іпотечний договір вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення і цей момент не може бути перенесений на пізніше, оскільки дана норма закону є імперативною. Хоча іпотекою може бути забезпечена вимога, яка виникне в майбутньому (тобто основне зобов'язання боржника) відповідно до ч. 3 ст. З Закону України "Про іпотеку", однак момент виникнення прав та обов'язків сторін іпотечного договору не може настати пізніше моменту його нотаріального посвідчення.

Закон визначає дві сторони договору застави - заставодержатель (яким є кредитор за основним зобов'язанням відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України) та заставодавця (яким є боржник відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України або третя особа (майновий поручитель) відповідно до ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України). Оформляючи іпотеку, сторонами іпотечного договору є іпотекодержатель та іпотекодавець (Закон України "Про іпотеку").

При визначенні питання щодо можливості певної особи виступати заставодержателем, слід враховувати встановлені законом обмеження, зокрема: 1) заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них можуть бути лише банки (ч. 4 ст.1 33 Земельного кодексу України); 2) заставодержателем за договором застави, укладеним у забезпечення наданого ним фінансового кредиту за рахунок залучених коштів, може бути лише кредитна установа - банк та інші кредитно-фінансові установи (див. ст. 1 та ч. 3 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"); 3) інші особи, які відповідно до закону не мають права надавати певні послуги (роботи, товари), а відповідно, не можуть виступати заставодержателями.

З огляду на ч. 2 ст. 583 Цивільного кодексу України, заставодавцем може бути:

1) власник речі2 або особа, якій належить майнове право (наприклад, власником автотранспортного засобу визнається особа, зазначена в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу; власником нерухомості вважається особа, передбачена в правовстановлювальному документі, зареєстрованому в установленому законом порядку; особою, якій належить майнове право, вважатиметься особа, зазначена в договорі банківського вкладу як вкладник або в договорі про участь у фонді фінансування будівництва житла як довіритель; особа, якій належить право користування або оренди нерухомим майном (земельною ділянкою) з правом володіння ним, будівництва на ньому і відчуження (ст. 5 Закону України "Про іпотеку"). Слід також враховувати встановлені законом обмеження щодо кола осіб, що можуть бути власниками певної речі, наприклад:

- власником земельної ділянки сільськогосподарського призначення може бути особа, яка не належить до категорії іноземних юридичних1 та фізичних осіб, а також осіб без громадянства (ч. 2 ст. 81 та ч. 2 ст. 82 Земельного кодексу України). У разі набуття вказаною категорією осіб такого майна в порядку спадкування, воно підлягає відчуженню протягом року, в протилежному випадку має відбуватися примусове припинення права власності зазначеної особи на таку ділянку відповідно до Земельного кодексу України;

- власником земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення товарного виробництва може бути особа, передбачена ст. 130 Земельного кодексу України (зокрема громадянин України, що має сільськогосподарську освіту або досвід роботи у сільському господарстві чи займається веденням товарного сільськогосподарського виробництва; юридичні особи України, установчими документами яких передбачено ведення сільськогосподарського виробництва);

- власником земельної ділянки під садівництво може бути лише фізична особа (ст. 35 Земельного кодексу України);

- власником землі фермерського господарства може бути саме господарство або його члени (ст.31 Земельного кодексу України);

2) особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави згідно з ч. 2 ст. 583 Цивільного кодексу України (такою особою є представник, який діє на підставі: а) закону (ст. 242 Цивільного кодексу України) - наприклад, батьки, які від імені їх малолітньої дитини укладають договір застави/іпотеки належного їй (дитині) майна; б) довіреності (ст. 244 Цивільного кодексу України); в) договору або акта юридичної особи (ст. 237 Цивільного кодексу України).

Однак закон встановлює обмеження щодо особи, яка може бути не лише заставодержателем (про що зазначалось раніше), а й заставодавцем. Так, не може стати заставодавцем, наприклад: 1) держава в особі уповноважених нею органів або органи місцевої влади, яким належать земельні ділянки на праві державної або комунальної власності, оскільки таке право для них не передбачено ст. 133 Земельного кодексу України; 2) благодійні організації відповідно до Закону України "Про благодійництво і благодійні організації"; 3) релігійні організації відповідно до Закону України "Про свободу совісті та релігійні організації"; 4) державні підприємства (установи, організації), що не підлягають приватизації, які пропонують в заставу майно (крім товарів у обороті або переробці); 5) інші особи, щодо яких або їх майна закон встановлює заборону з цього приводу.

Заставодавцем може бути не лише боржник, а й третя особа, яку законодавець називає майновим поручителем (ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 11 Закону України "Про заставу", ст. 11 Закону України "Про іпотеку"). Така особа несе відповідальність за невиконання зобов'язання боржником у межах майна, що оформлене в заставу. Після задоволення вимог кредитора-заставодержателя майновий поручитель набуває право регресної вимоги до боржника (ст. 528 Цивільного кодексу України, ст. 11 Закону України "Про іпотеку").

Беручи до уваги встановлені законом обмеження щодо порядку розпорядження певним майном, пов'язаного з передачею його в заставу/іпотеку, слід враховувати наступне.

1. При укладенні договору застави необхідно встановити наявність у заставодавця прав на передачу відповідного майна в заставу/іпотеку. Важливим завданням є перевірка наявності у такої особи цивільної правосуб'єктності, яка полягає в тому, що: а) заставодавцем майна має бути особа, визначена ст. 583 Цивільного кодексу України, та яка підтвердить своє право певним документом, що засвідчує її відповідне право (право власності або інше речове право) на запропоноване в заставу майно; б) юридична особа-заставодавець має бути створеною відповідно до закону, з дотриманням вимог гл. 7 Цивільного кодексу України, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" та деяких інших законодавчих актів. Посадова особа або інша фізична особа, яка буде укладати договір застави від імені цієї юридичної особи, має підтвердити свої повноваження або права на передачу відповідного майна в заставу шляхом укладення договору (посадова особа має надати документи щодо обрання або призначення її на посаду та рішення відповідного органу управління юридичної особи на передачу визначеного майна в заставу, якщо останнє вимагається законом або установчими документами юридичної особи; фізична особа - довіреність, видану юридичною особою, або акт певного органу такої юридичної особи щодо уповноваження фізичної особи на такі дії); 3) фізична особа-заставодавець має бути наділена повною цивільною дієздатністю відповідно до статей 34-35 Цивільного кодексу України, що підтверджується відповідними документами (паспортом, рішенням органу опіки та піклування тощо). Якщо майно, запропоноване в заставу (іпотеку), належить малолітній або неповнолітній дитині (тобто особі до 18 років) або особі, над якою встановлено опіку чи піклування (див. статті 58-59 Цивільного кодексу України), договір застави має укладатися за наступними правилами: від імені малолітньої дитини (особи, яка не досягла 14 років) або особи, над якою встановлено опіку, договір укладатиметься і підписуватиметься її батьками або одним із них з обов'язковим отриманням згоди іншого з батьків, або опікуном (ст. 177 Сімейного кодексу України, п. 40 наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 3 березня 2004 р. № 20/5). Якщо власником майна є неповнолітня особа або особа, над якою встановлено піклування, то заставодавцем у договорі застави виступатиме безпосередньо така особа з обов'язковим отриманням згоди її батьків або піклувальника на укладення такого договору (ч. 2 ст. 32 Цивільного кодексу України, п. 40 наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 3 березня 2004 р. № 20/5). Крім того, у випадках, передбачених законом, додатково вимагається отримання дозволу органу опіки і піклування на передачу відповідного майна в заставу/іпотеку.

2. Договір застави (іпотеки) майна, що є у спільній власності, укладається за згодою всіх співвласників такого майна (статті 369 та 578 Цивільного кодексу України, ст. 65 Сімейного кодексу України, ст. 133 Земельного кодексу України, ст. 6 Закону України "Про заставу", ст. 6 Закону України "Про іпотеку"). Така згода має відповідати тій формі, в якій укладено договір застави, тобто, якщо такий договір укладатиметься в нотаріальному порядку, то і згода має бути вчинена саме в такому порядку (ст. 369 Цивільного кодексу України, ст. 65 Сімейного кодексу України, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про іпотеку"). Якщо майно, яке пропонується в заставу (іпотеку), буде оформлено на одного із співвласників з огляду на відповідний документ (наприклад, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, договір купівлі-продажу нерухомості, державний акт на право приватної власності на земельну ділянку тощо), зокрема на одного із подружжя, одного із членів фермерського господарства, одного із співвласників жилого будинку, то на укладення договору застави має бути отримана згода іншого співвласника (це правило стосується випадків, коли майно належить особам на праві спільної сумісної власності (див. ст. 368 Цивільного кодексу України). Якщо майно належатиме співвласникам на праві спільної часткової власності (див. ст. 356 Цивільного кодексу України), то договір застави/іпотеки має укладатися всіма співвласниками, що зазначатимуться у відповідному документі, тобто кожна із таких осіб виступатиме стороною договору - заставодавцем.

Без згоди іншого (-их) співвласника (-ів) майно може бути передано в заставу чи іпотеку лише після виділення частки заставодавця в натурі (статті 364 та 370 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про заставу"), а якщо це майно є нерухомим - також після державної реєстрації цієї частини як окремого об'єкта права власності (ч. 3 ст. 5 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про іпотеку"). Виділ майна оформляється договором, а якщо виділяється частка з нерухомого майна - договір про виділ підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 364 Цивільного кодексу України). Порядок укладення договору про виділ майна в нотаріальному порядку та порядок отримання нотаріально посвідченої згоди іншого співвласника на укладення договору застави регулюються вимогами наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 3 березня 2004 р. № 20/5 (пункти 43, 44, 45, 59, 99).

Проте слід також враховувати особливості розпорядження майном особами, які є подружжям (див. глави 7 та 8 Сімейного кодексу України). Так, якщо в заставу (іпотеку) подружжя пропонує певне майно, слід наголосити, що договір застави (іпотеки) може бути укладено без згоди іншого з подружжя, у разі якщо: а) майно належить одному із подружжя на праві особистої приватної власності відповідно до ст. 57 СК України; б) є рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім чи померлим; в) є рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання відповідного майна особистою приватною власністю одного з подружжя, якщо майно набуте одним із подружжя за час окремого проживання із другим з подружжя у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин; г) є інші підстави, передбачені п. 45 наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 3 березня 2004 р. № 20/5.

3. Якщо в іпотеку пропонується нерухоме майно (в т. ч. цілісний майновий комплекс) державного або комунального підприємства (установи, організації), іпотечний договір укладається за умови отримання згоди на передачу такого майна в іпотеку від органу державної влади (зокрема, відповідного міністерства чи державного комітету) або органу місцевого самоврядування, до сфери господарського відання якого належить таке підприємство (установа, організація) (ст. 14 Закону України "Про іпотеку", ч. 4 ст. 11 Закону України "Про заставу").

4. З моменту прийняття рішення про приватизацію державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації (ч. 5 ст. 11 Закону України "Про заставу", ч. 4 ст. 12 Закону України "Про приватизацію державного майна"). Порядок отримання дозволу вказаного державного органу регулюється наказом Фонду державного майна України "Про погодження органами приватизації умов договорів застави майна" від 6 лютого 2001 р. № 163і.

5. Договір застави майна відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності, може бути укладено за погодженням із засновником такого товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств (ч. 4 ст. 11 Закону України "Про заставу"). З огляду на підпункт "в" п. 1 ст. 7 Закону України "Про управління об'єктами державної власності", засновником такого товариства виступає Фонд державного майна України.

6. Майно, що пропонується в заставу/іпотеку, може перебувати в заставі за іншими зобов'язаннями як боржника, так і заставодавця або третьої особи. Враховуючи наявність у такому разі обмежень прав заставодавця у вільному розпорядженні цим майном (див. ч. 2 ст. 586 Цивільного кодексу України), заставодержатель повинен до укладення договору застави (іпотеки) пересвідчитись у наявності або відсутності обтяжень на таке майно за іншими зобов'язаннями шляхом отримання витягів із відповідних реєстрів, а саме: а) з Державного реєстру обтяжень рухомого майна2 - щодо обтяжень на рухоме майно; б) з Державного реєстру іпотек - щодо обтяжень на нерухоме майно; в) з Єдиного державного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна2 - щодо заборон відчуження нерухомості; г) з Реєстру власників іменних цінних паперів - щодо іменних цінних паперів, випущених в документарній або бездокументарній формі (ст. 16 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"). У разі наявності відповідних обтяжень на запропоноване майно (крім податкової застави) слід отримати письмову згоду попереднього заставодержателя (іпотекодержателя) на передачу такого майна в наступну заставу (іпотеку), з огляду на ч. 2 ст. 586 Цивільного кодексу України. Причому, якщо в договорі попередньої застави буде міститися застереження щодо заборони передачі такого майна в наступну заставу чи іпотеку, то для укладення договору наступної застави/іпотеки правові підстави будуть відсутні. Виправити зазначений стан речей виявиться можливим у разі внесення відповідних змін до договору застави/іпотеки з приводу зняття такої заборони.

За наявності податкової застави на відповідне майно, запропоноване в заставу, слід враховувати, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами": а) надання майна, що вже перебуває у податковій заставі, у наступну заставу не дозволяється (п. 8.6.3 ст. 8 вказаного Закону); б) окремі види активів заставодавця за його запитом можуть бути звільнені з-під податкової застави на підставі виданого податковим органом письмового повідомлення про це, але таке звільнення може мати місце, якщо податковий орган визначає, що звичайна вартість інших активів, які залишаються у податковій заставі, більше суми податкового боргу, забезпеченого цією податковою заставою, у два чи більше разів, з урахуванням сум будь-яких інших прав дійсних вимог до активів такого платника податків, які мають пріоритет над цим правом податкової застави (п. 8.9.1 ст. 8 вищевказаного Закону). Таким чином, майно, що перебуває у податковій заставі, може бути предметом наступної застави у разі звільнення його за правилами, встановленими п. 8.9.1 ст. 8 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

З метою встановлення пріоритетності прав заставодержателя перед іншими заставодержателями він має в установленому порядку здійснити відповідні дії щодо реєстрації обтяжень на предмет застави у відповідному реєстрі, виходячи з вимог законів України "Про заставу", "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", "Про іпотеку", "Про нотаріат", "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" (в редакції ЗУ від 11 лютого 2010 р. - "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень"), постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна" від 5 липня 2004 р. № 830, постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек" від 31 березня 2004 р. № 410 та наказу Міністерства юстиції України "Про внесення змін і доповнень до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України та про затвердження Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна" від 9 червня 1999 р. № 31/5.

7) Наявність інших обмежень, визначених законом, договором або актом юридичної особи.

Права та обов'язки сторін договору застави визначаються законом та договором. Умови договору застави не обов'язково мають передбачати ті права та обов'язки, що визначені в законі. Однак їх обсяг залежить від багатьох обставин, які визначає заставодержатель з метою їх зменшення. Загальні права та обов'язки сторін передбачаються статтями 586 та 587 Цивільного кодексу України, відповідно до яких заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави; розпоряджатися предметом застави лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, заповідати заставлене майно, причому таке право гарантується законом, оскільки його обмеження в договорі матиме наслідком нікчемність такої умови.

В обов'язки заставодавця, який володіє предметом застави, входить, якщо інше не передбачено договором: вжиття заходів для збереження предмета застави; утримання його належним чином; негайне повідомлення заставодержателя про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави; заміна або відновлення предмета застави у разі його втрати, псування, пошкодження або знищення з вини заставодавця. Причому в разі недотримання заставодавцем вказаних обов'язків заставодержатель набуває право вимоги дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, відповідно до ст. 592 Цивільного кодексу України. Аналізуючи ст. 587 Цивільного кодексу України слід зазначити, що передбачені в ній обов'язки заставодавця, який володіє предметом застави (крім останнього обов'язку), також поширюються і на заставодержателя, який володітиме заставленим майном. У випадку втрати, псування, знищення або пошкодження заставленого майна з вини заставодержателя, у володінні якого перебувало таке майно, останній зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Крім вищевказаних прав та обов'язків сторін договору застави, інші закони встановлюють також: 1) права заставодавця, наприклад: а) у разі передачі предмета іпотеки в наступну іпотеку не страхувати його повторно від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування (ст. 8 Закону України "Про іпотеку"); б) розпоряджатися предметом іпотеки виключно на підставі згоди іпотекодержателя у випадках, передбачених ст. 9 Закону України "Про іпотеку" (зокрема зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі, інше); 2) обов'язки заставодавця, наприклад: а) до укладення договору застави надати заставодержателю інформацію про всі попередні застави (ч. 4 ст. 18 Закону України "Про заставу", ч. 3 ст. 6 Закону України "Про іпотеку"); б) не допускати погіршення стану предмета застави та необгрунтованого зменшення вартості понад норми амортизації (зносу) (ст. 8 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", ст. 9 Закону України "Про іпотеку"); в) у разі відчуження предмета застави-рухомого майна заставодавцем він зобов'язаний негайно письмово повідомити про це заставодержателя (ст. 9 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"); г) у разі передачі в іпотеку нерухомості застрахувати предмет іпотеки від його випадкового знищення, пошкодження або псування на повну вартість (ст. 8 Закону України "Про іпотеку"); г) у разі оформлення в іпотеку нерухомості негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені ним у зв'язку із вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки (ст. 12 Закону України "Про іпотеку"); 3) права заставодержателя, наприклад: а) вимагати відшкодування завданих збитків та/або дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою-рухомим майном, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави (ст. 8 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"); б) здійснювати у будь-який час протягом строку дії договору застави перевірку документально і в натурі наявності, стану, умов збереження та використання предмета застави, але за умови попереднього