Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 1. Іпотека

Закон розрізняє види застав залежно від різновиду майна та інших аспектів (зокрема від місця зберігання предмета застави).

Виходячи з наведеного застава поділяється на наступні види:

1) іпотека (ч. 1 ст. 575 Цивільного кодексу України та Закон України "Про

іпотеку");

2) заклад (ч. 2 ст. 575 Цивільного кодексу України та розд. IV Закону України "Про заставу");

3) застава майнових прав (розд. V Закону України "Про заставу");

4) застава цінних паперів (розд. VI Закону України "Про заставу");

5) застава товарів, що знаходяться у цивільному обороті або у переробці (розд. III Закону України "Про заставу").

Розглядаючи кожен із передбачених видів застави, слід враховувати не лише загальні засади інституту застави, а й особливості та обмеження, встановлені спеціальними законами для кожного виду застави.

1. Іпотека

Цей вид застави розрізняють з-поміж інших застав за видом майна, яке передається в таке забезпечення. Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотекою визнається забезпечення виконання зобов'язань нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку". Поняття нерухомості визначено у ст. 1 вказаного законодавчого акта, яке є ідентичним визначенню такого майна, наведеного у ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України. До нерухомості закон відносить також єдиний майновий комплекс (власне підприємство) відповідно до ч. 3 ст. 191 Цивільного кодексу України. Хоча вказаний кодифікований акт і поширює режим нерухомої речі на повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, які підлягають державній реєстрації (ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України), однак Закон України "Про іпотеку" не вважає перелічене майно нерухомістю з огляду на ст. І зазначеного Закону. Проте застава такого майна разом із заставою майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершене, має регулюватись вимогами Закону України "Про іпотеку", тобто оформлятись іпотечним договором, а також дотримуватись всіх інших вимог зазначеного законодавчого акта.

Варто звернути увагу, що законом статус нерухомого майна поширено і на майнові права, якими є право користування та оренди нерухомим майном, яке надає орендарю або користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна (ч. 7 ст. 5 Закону України "Про іпотеку"). При цьому слід враховувати, що предметом іпотеки не може бути право оренди земельної ділянки державної або комунальної форми власності, про що зазначалося раніше (див. ч. 3 ст. 102і, ст. 133 Земельного кодексу України, ст. 8і Закону України "Про оренду землі"). Аналізуючи вищевказані чотири види майнових прав на нерухомість, які складають предмет іпотеки, можна дійти висновку про те, що у сукупності вони означають заставу об'єкта незавершеного будівництва1, що підтверджується наступним: 1) під нерухомістю, на яку в заставодавця право користування або оренди, розуміють власне земельні ділянки, а не інше нерухоме майно, оскільки будівництво будь-якої нерухомості здійснюється саме на земельних ділянках; 2) право користування або оренди має грунтуватися на відповідних правових підставах, якими є договір оренди (гл. 58 Цивільного кодексу України) або договір суперфіцію (гл. 34 Цивільного кодексу України), інший документ відповідно до закону (заповіт щодо суперфіцію), які дозволяють заставодавцю користуватися чужою земельною ділянкою для здійснення на ній будівництва певного об'єкта нерухомого майна; 3) право володіти означає володіння безпосередньо іпотекодавцем чужою земельною ділянкою, на якій ним або іншою особою за його дорученням здійснюється будівництво нерухомості, тобто фактичне займання її площі для проведення вказаних заходів (див. гл. 31 Цивільного кодексу України); 4) право будувати означає наявність у заставодавця відповідних прав на його здійснення, які ґрунтуються на: а) задокументованому праві користування земельною ділянкою для будівництва, про що зазначалося раніше. Причому в договорі оренди або суперфіцію має обумовлюватися, що земля надається для здійснення будівництва певної нерухомості. З огляду на положення гл. 34 Цивільного кодексу України чинність суперфіцію залежатиме саме від такої умови, оскільки в цьому полягає правова суть даного інституту користування чужим майном і право користування може припинитися внаслідок невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років (ст. 416 Цивільного кодексу України); б) дозволі на виконання будівельних робіт; в) договорі підряду, якщо будівництво здійснюватиметься із залученням третіх осіб (підрядників); г) ліцензії на право здійснення будівництва тощо; 5) право відчужувати об'єкт нерухомого майна означає наявність у іпотекодавця необхідного обсягу прав на такий об'єкт, що грунтуються, по-перше, на вищевказаній документації, якою підтверджується, що таке будівництво не є самочинним (ст. 376 Цивільного кодексу України), та, по-друге, на вимогах закону, які свідчать, що іпотекодавець стає власником даного об'єкта (ч. 2 ст. 415 та ст. 775 Цивільного кодексу України). Наявність зазначеного стає правовою підставою для здійснення відчуження цього об'єкта іншій особі (див. ст. 658 Цивільного кодексу України). Хоча незавершений будівництвом об'єкт нерухомості ще не є нерухомістю, однак він також може бути відчужений з урахуванням вимог ст. 331 Цивільного кодексу України. При цьому відповідно до закону земельна ділянка, яка надавалась у користування, переходить до нового власника нерухомості на такому самому праві, яке існувало для іпотекодавця (ст. 377 Цивільного кодексу України), або може бути придбана заставодавцем чи новим власником будівлі у власність з урахуванням норм Цивільного і Земельного кодексів України.

Закон встановлює, що в іпотеку можуть бути оформлені й інші права користування чужою земельною ділянкою (ст. 133 Земельного кодексу України), окрім передбаченого вище права на землю. Якщо у вищевказаному випадку йшлося про суперфіцій (гл. 34 Цивільного кодексу України), то іншим правом на земельну ділянку, яке може бути передане в іпотеку, є емфітевзис, тобто право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Оформляючи в іпотеку емфітевзис, необхідно враховувати особливості такого інституту права на землю, встановлені гл. 33 Цивільного кодексу України. Хоча Закон України "Про іпотеку" не містить жодних положень щодо застосування такого виду предмета іпотеки і, відповідно, не відносить його до нерухомого майна, однак зазначене право користування аналогічно суперфіцію також можна вважати нерухомим майном.

Виходячи із вимог Закону України "Про іпотеку" (статті 5, 6, 16) та деяких інших законодавчих актів предметом іпотеки може бути:

1) нерухоме майно, яке є у власності іпотекодавця або належить йому на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація. Якщо в іпотеку пропонується будівля, розміщена на земельній ділянці, які (будівля і земля) належать на праві власності іпотекодавцю, то в іпотеку має передаватися разом з такою будівлею і зазначена земельна ділянка, і навпаки, якщо в іпотеку пропонується земля, то і розміщений на ній будинок також повинен складати предмет іпотеки, якщо заставодавець є власником обох вказаних об'єктів (див. частини 4-5 ст. 6 Закону України "Про іпотеку");

2) нерухомість, яка стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому (наприклад, такою нерухомістю є нерухомість, яка придбавалась за рахунок кредиту під час одночасного укладення договору купівлі-продажу такої нерухомості та іпотечного договору (див. ч. 5 ст. 18 Закону України "Про іпотеку"). При цьому на момент укладення іпотечного договору нерухомість юридично вже буде придбаною іпотекодавцем, що підтверджуватиметься укладеним договором купівлі-продажу, однак право власності на вказану нерухомість виникне у іпотекодавця після державної реєстрації права власності на неї відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" і наказу Мін'юсту "Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно") від 7 лютого 2002 р. № 7/5. Таким чином, у даному разі має відбуватись одночасне укладення трьох договорів - кредитного, купівлі-продажу, іпотечного, хоча на практиці кредитний договір може бути укладено раніше, однак фактичне надання кредиту відбудеться в день укладення договору купівлі-продажу, після укладення якого в нотаріальному порядку одразу укладається іпотечний договір;

3) частина нерухомості за умови виділення її в натурі та державної реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості. При цьому іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості;

4) об'єкт незавершеного будівництва, оформлення якого має здійснюватися за правилами ст. 16 Закону України "Про іпотеку". Відповідно до вказаної правової норми об'єкт незавершеного будівництва має передаватися в іпотеку у вигляді: а) прав на землю (суперфіцію), на якій розташований цей об'єкт; б) об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них. У разі якщо у власності іпотекодавця перебуває земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво нерухомого майна, то в іпотеку передається безпосередньо земельна ділянка з поширенням іпотеки на розміщений на ній об'єкт будівництва (див. ч. 6 ст. 6 Закону України "Про іпотеку"). У разі здійснення будівництва багатоквартирного будинку через створені фонди фінансування будівництва житла відповідно до Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", в іпотеку може передаватись об'єкт незавершеного будівництва, яким є багатоквартирний будинок (ст. 10 закону);

5) транспортні засоби - повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку";

6) майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено (ст. 1, ч. 3 ст. З Закону України "Про іпотеку", ст. 5 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", ч. 1 ст. 10 та ч. 1 ст. 50 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю"). Квартира, яка будується за схемою створення фондів фінансування будівництва житла, в іпотеку може бути передана також як об'єкт інвестування, який стане власністю іпотекодавця в майбутньому (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю"). Причому, зазначена іпотека такої квартири може мати місце лише у відносинах з банком, який надає кредит на інвестування її будівництва.

На сьогоднішній день привертає до себе особливу увагу питання передачі в іпотеку житла, право власності або право користування на яке мають дітей, оскільки за наявності у дитини такого права закон вимагає отримання дозволу органу опіки і піклування на укладення іпотечного договору. Як зазначалося раніше, вищенаведене грунтується на вимогах статей 32, 203 Цивільного кодексу України, ст. 177 Сімейного кодексу України, статей 17, 18 Закону України "Про охорону дитинства" та ст. 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей". Якщо право власності дитини на вказану нерухомість визначається на підставі право встановлю вального документа, то питання визначення права користування такою особою житлом на сьогоднішній день є неоднозначним (див. листи Мін'юсту "Щодо отримання згоди органів опіки і піклування" від 25 липня 2006 р. № 19-50-556 та Міністерства праці і соціальної політики України від 22 травня 2006 р. № 3411/0/14-06/042).

З метою встановлення випадків обов'язкового отримання дозволів органу опіки і піклування на укладення іпотечних договорів щодо нерухомості, право користування якою мають діти, слід взяти до уваги, що зазначене право користування може грунтуватися на: 1) документальній підставі; 2) законі. Так, аналізуючи вищевказані підстави виникнення права користування, варто зауважити, що: перша підстава випливає з наявних щодо дитини документів, зокрема: а) право-встановлювального документа, в якому дитина записана власником (співвласником) нерухомості, що підтверджує наявність у неї також і права користування житлом, незалежно від того, чи проживає вона в цьому приміщенні (ч. І ст. 317 Цивільного кодексу України); б) довідки про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких вказана й дитина (порядок такої реєстрації встановлений Законом України "Про реєстрацію місця проживання особи"); в) іншого документа, що підтверджуватиме право користування нерухомістю (договір найму (оренди), укладений батьками дитини, рішення суду або органу опіки і піклування щодо встановлення місця проживання дитини за певною адресою, заповіт тощо); друга підстава свідчить про те, що право користування житлом виникає у дитини на підставі закону, зокрема право сервітуту відповідно до ст. 405 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 18 Закону України "Про охорону дитинства".

Аналізуючи вимоги ст. 405 Цивільного кодексу України та ст. 18 Закону України "Про охорону дитинства", відповідно до яких дитина як член сім'ї власника житла або наймача, що проживає разом з ним, має право на користування такою нерухомістю, слід враховувати, що: 1) дитина може бути членом сім'ї не лише своїх батьків, а й інших осіб, з якими вона спільно проживає, веде спільне господарство та має спільні права і обов'язки (див. ст. З Сімейного кодексу України), наприклад, вона може бути членом сім'ї дідуся й бабусі, тітки тощо (тобто бути пов'язаною родинними, кровними чи іншими стосунками із зазначеними особами). Члени сім'ї визначені також ч. 2 ст. 64 Житлового кодексу України; 2) обов'язковою умовою існування такого сервітуту в дитини є її проживання разом із власником житла, які ведуть спільне господарство та мають спільні права і обов'язки; 3) даний сервітут є особистим, що встановлюється фактом визнання певних осіб членами сім'ї, які мають право визначити питання щодо застосування даного сервітуту щодо себе (чи не застосування). Дитина як член сім'ї своїх батьків має право у встановлених законом випадках викласти свою думку щодо визначення її місця проживання (а отже, й права користування житлом), що здійснюватиметься відповідно до вимог закону, зокрема ст. 29 Цивільного кодексу

України. Так, враховуючи зазначену правову норму дитина віком від 10 до 14 років може домовитися з батьками або одним із них, з ким вона проживає, про інше місце проживання, аніж житло, в якому проживають її батьки та яке пропонується в іпотеку; а дитина віком від 14 до 18 років вже має право самостійно обирати своє місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом (тобто самостійність дитини залежатиме від певних обставин, обумовлених законом, наприклад, якщо дитина в межах даного віку має психічний розлад здоров'я (ст. 39 Цивільного кодексу України). Отже, оскільки ч. 1 ст. 405 передбачає наявність у члена сім'ї власника житла, зокрема дитини, права (а не обов'язку) на користування вказаною нерухомістю, дитина у віці від 14 років має право у встановленому законом порядку обрати собі відповідне місце проживання, тобто користуватися житлом своїх батьків або іншим, яке не пропонується в іпотеку. Враховуючи вищевказані випадки застосування сервітуту в договірному порядку, варто зауважити, що закон обмежує право дитини віком до 10 років обирати місце проживання, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 29 Цивільного кодексу України її місцем проживання вважається місце проживання її батьків або усиновлювачів, або одного із них, з ким вона проживає.

Якщо дитина користувалася житлом своїх батьків (що, за загальним правилом, вимагатиме отримання дозволу органу опіки і піклування на передачу такого житла в іпотеку), однак при цьому може виявитися, що з відповідних підстав таке право користування припинилося (з огляду на ч. 2 ст. 405 та ст. 406 Цивільного кодексу України), то іпотекодержатель може не вимагати від іпотекодавця отримання дозволу вказаного органу, якщо є документ підтвердження факту припинення такого права (наприклад визнання недійсним договору найму (оренди).

Отже, якщо іпотекодержатель у відповідному випадку встановить, що у дитини відсутнє право користування майбутнім предметом іпотеки на момент укладення іпотечного договору, в зв'язку з чим не вимагатиме від іпотекодавця отримання дозволу органу опіки і піклування на укладення такого договору, для захисту іпотекодержателем своїх прав від ризику визнання такого договору недійсним необхідним є: а) отримання від іпотекодавця відповідних документальних підстав, які підтверджуватимуть, що дитина не наділена правом користування житлом, яке пропонується в іпотеку, на вказаний момент часу, зокрема факт реєстрації її на іншій жилій площі, ніж предмет іпотеки; проживання дитини віком від 10 до 18 років на іншій жилій площі за домовленістю з батьками відповідно до ст. 29 Цивільного кодексу України (така домовленість має бути виражена письмово); інші документи, які встановлюватимуть відмінне від предмета іпотеки місце проживання (наприклад рішення суду тощо); б) в іпотечному договорі має бути зазначено про наявність чи відсутність у дитини права користування предметом іпотеки, а також інші умови, що можуть мати суттєве значення (наприклад, що іпотекодавець забезпечив дитину іншим жилим приміщенням і даний договір не порушує житлових прав дитини; у разі звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодавець зобов'язується вжити необхідних заходів з приводу забезпечення житлових прав дитини, тощо).