Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 2. Правова природа права притримання та його співвідношення з іншими правовими конструкціями

У правовій доктрині інститут притримання не є абсолютно новим, а відтак давно тривають наукові дискусії з питань його правової природи та місця у системі цивільного права. Незважаючи на зовнішню простоту притримання, існують різні точки зору на його сутність та співвідношення з іншими цивільно-правовими інститутами. Насамперед постає питання про місце притримання в системі юридичних фактів, які відповідно до ст. 11 ЦК України слугують підставами виникнення цивільних прав та обов'язків. Серед них на першому місці названі договори та інші правочини. З цього приводу було висловлено дві точки зору. Так, одні автори розглядають притримання як односторонній правочин без наведення конкретних аргументів. Інші категорично заперечують наявність у притримання ознак правочину (угоди)" оскільки воно не призводить до модифікації правових зв'язків між кредитором і боржником і спрямоване лише на стимулювання боржника до виконання своїх обов'язків2.

З огляду на те, що вчинення кредитором дій з притримання речі боржника за невиконаним останнім обов'язків певним чином змінює зобов'язальне правовідношення в частині умов його виконання, є більше підстав вважати такі дії одностороннім правочином.

Виявлення відмінних та спільних рис між притриманням та суміжними інститутами має не тільки теоретичне, а й практичне значення, оскільки дозволяє більш глибоко зрозуміти сутність притримання та правильно вирішувати складні питання у судовій практиці, що врешті сприяє підвищенню ефективності захисту прав сторін договору. Безперечно, основне призначення права притримання - це забезпечення належного виконання зобов'язання. Однак притримання може виконувати і інші функції, у тому числі захисні у разі настання факту порушення зобов'язань.

У 1970- 1990-ті роки право притримання відносили до так званих заходів оперативного впливу. Концепцію даного інституту найбільш повно було розроблено професором В. П. Грибановим, який під заходами оперативного впливу розумів "такі юридичні заходи правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав і обов'язків безпосередньо самою управомоченою особою, як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних державних чи громадських органів"3.

Він же сформулював п'ять найбільш характерних особливостей таких заходів, якими є:

- правоохоронний характер цих заходів, який виражається в тому, що вони використовуються управомоченою особою у разі невиконання боржником своїх обов'язків, які мають превентивне та попереджувальне значення;

- це односторонні дії управомоченого суб'єкта цивільних правовідносин, які здійснюються без звернення до компетентних державних органів;

- специфічний характер гарантій їх правильного застосування: необхідність точного і імперативного визначення в законі специфічних та індивідуальних умов і меж застосування цих заходів, а також можливість зобов'язаної особи оскаржити їх правильність;

- настання в результаті застосування заходів оперативного впливу невигідних наслідків для зобов'язаної особи за умови відсутності з її боку позитивної реакції, тобто лише у крайньому випадку;

- головним призначенням цих заходів є спонукання іншої сторони до належного виконання своїх обов'язків, тому головною функцією заходів оперативного впливу є забезпечення належного виконання зобов'язання, а не відновлення майнового стану потерпілого, як це притаманне іншим цивільно-правовим санкціям.

Поділяючи наукові погляди В. П. Грибанова і виходячи з легального визначення права притримання, інший провідний російський вчений Є. А. Суханов відносить останнє до різновидів заходів оперативного впливу, а саме до заходів, пов'язаних із забезпеченням зустрічного задоволення. До заходів оперативного впливу включає притримання речей комісіонером М. С. Карпов.

Протилежну позицію щодо співвідношення цих двох правових явищ має російський дослідник С. В. Сарбаш, який вважає, що жодна з наведених особливостей не може бездоганно характеризувати право притримання, а тому останнє не належить до заходів оперативного впливу.

З таким категоричним запереченням наявності у права притримання всіх виділених В. П. Грибановим особливостей заходів оперативного впливу погодитися не можна. Адже досліджуваному інституту властиві і забезпечувальна функція, і застосування лише у випадку порушення зобов'язання боржником, і здійснення у порядку, встановленому законом, і настання негативних наслідків для боржника лише у разі невиконання ним зобов'язання.

Позицію неототожнення притримання і заходів оперативного впливу посідають і деякі українські правники, зазначаючи, що останні являють собою самостійний вид наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язань і не мають ніякого відношення до способів забезпечення виконання зобов'язань.

Важко знайти правові аргументи, щоб категорично заперечити приналежність права притримання до заходів оперативного впливу, оскільки останні, як стверджує В. В. Луць, не відновлюють початковий майновий стан потерпілої особи, а спрямовані на запобігання конкретним порушенням у майбутньому, виконують забезпечувальну функцію, мають запобіжний характер і можуть застосовуватися в оперативному порядку односторонньо управомоченою стороною без звернення до юрисдикційного органу.

Доктринальна концепція заходів оперативного впливу знайшла своє певне відображення у Господарському кодексі України, згідно зі ст. 235 якого передбачена можливість застосування за порушення господарських зобов'язань оперативно-господарських санкцій, якими є заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Однак необхідно констатувати допущену розробниками ГК України непослідовність, адже в ч. 2 ст. 235 передбачено, що до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Важко пояснити неможливість застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої не договором, а законом, або на розсуд сторони, право якої порушено. Якщо той чи інший захід оперативного впливу є не забороненою законом санкцією, то він має застосовуватися і тоді, коли не передбачався в договорі.

Плідною може виявитися оцінка правової природи права притримання в контексті його ролі в системі захисту цивільних прав та інтересів. В новому ЦК України передбачена ст. 19 "Самозахист цивільних прав", згідно з якою самозахистом є застосування особою засобів (способів) протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, і які можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства. Між тим, деякі юристи взагалі заперечують визнання самозахисту способом захисту цивільних прав. Така позиція є хибною, адже стаття про самозахист розміщена в ЦК України в главі "Захист цивільних прав та інтересів" (подібна конструкція самозахисту закріплена і в ЦК РФ).

Отже, за ЦК України самозахист уявляє собою різновид захисту цивільних прав, за яким уповноважений суб'єкт захищає свої права у разі їх порушень самостійно, без звернення до суду чи іншого юрисдикційного органу. Власне таким же чином кредитор здійснює право притримання речі боржника, що і наближає це право до права на самозахист. Наявність такої спільної ознаки у притриманні та самозахисті зумовила в цивілістичній літературі дискусію про їх співвідношення. Одні автори розглядають притримання як один із проявів самозахисту (С. М. Бервено, Т. В. Богачова, З. В. Ромовська, Н. О. Саніахметова та ін.), інші вважають їх різними правовими категоріями (С. В. Сарбаш, Т. А. Фалдєєва).

Звичайно ж, притриманню властиві особливі ознаки, які виходять за межі забезпечувальної функції. Наприклад, притримання набуває ознак компенсаційної функції, але лише у разі звернення кредитором стягнення на притримувану річ. Компенсаційна функція заходів самозахисту хоч прямо не закріплена в нормах про самозахист, але і не заперечується ними. Тому ця обставина не може бути достатнім аргументом того, щоб не визнавати у притримання ознак самозахисту, який водночас є способом захисту цивільних прав.

Надто категоричною є позиція С. М. Бервено, який беззастережно розглядає притримання кредитором майна боржника способом самозахисту і не розкриває зміст цих понять2.

За таких обставин юридично недоцільно заперечувати наявність у притримання ознак "оперативного" способу захисту цивільних прав. Тому з огляду на наведене можна дійти висновку про те, що притримання є таким видом забезпечення виконання зобов'язання, який у разі застосування щодо речі боржника конкретного способу притримання набуває ознак способу самозахисту чи іншого способу оперативного впливу. Таким чином, притримання, виконуючи забезпечувальну функцію, з моменту застосування до майна боржника виконує також захисну, а з моменту звернення стягнення на притримане майно - і компенсаційну функції.

Можливе ототожнення відносин притримання і зустрічного виконання.

Норми про зустрічне виконання вміщені у главі 48 ЦК України "Виконання зобов'язання". Згідно з ч. 1 ст. 538 ЦК України зустрічним виконанням зобов'язання є виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (ч. 3 ст. 538 ЦК України).

Виходячи з аналізу положень ст. 538 ЦК України, яка регулює зустрічне виконання зобов'язання, та ст. 594 ЦК, яка визначає право притримання, можна виявити схожу рису цих двох інститутів. Вона полягає у тому, що і у тому, і в іншому випадку управомоченій особі (кредитору) надається право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Але право притримання спрямоване на забезпечення інтересів кредитора (ретентора), який вже поніс збитки або має невиконану вимогу щодо боржника. Відмова від виконання в рамках ст. 538 ЦК України має іншу мету - дати кредитору можливість не зазнати збитків, виконуючи свій обов'язок. При цьому в нього може і не бути таких збитків у наявності, оскільки йому надано право зупинити виконання або відмовитися від договору навіть і в тому випадку, коли за наявності очевидних підстав можна вважати, що інша сторона не виконає свого обов'язку у встановлений строк або у повному обсязі. Утримавшись від виконання, кредитор може взагалі не понести ніяких збитків.

Іншою відмінністю є той факт, що згідно зі ст. 538 ЦК України кредитор вправі зупинити будь-яке виконання зобов'язання, в тому числі зі сплати грошових коштів, виконання робіт, надання послуг тощо, тоді як за правилами ст. 594 ЦК ретентору дозволяється лише притримати річ, якою він правомірно володіє і яку повинен передати боржнику чи іншій вказаній ним особі, а не будь-яке виконання зобов'язання.

Як випливає з аналізу ст. 538 ЦК України, зустрічне виконання зобов'язання повинне здійснюватися тільки тоді, коли це обумовлено договором. Це загальне правило, як слушно зазначають окремі українські вчені1, прийшло на зміну презумпції зустрічного виконання будь-якого взаємного зобов'язання, яка була закріплена у ст. 171 ЦК УРСР 1963 р. Крім цього, застосування правила про зустрічне виконання може бути встановлено законом, наприклад, як у ст. 693 ЦК України, що регулює зобов'язання сторін договору купівлі-продажу з умовою попередньої оплати товару. Сфера застосування притримання набагато ширша: не лише в договірних, але й у позадоговірних, у тому числі деліктних, відносинах, а також у зобов'язаннях, в яких зустрічне виконання не обумовлене.

Інша відмінність інститутів притримання і зустрічного виконання полягає в наступному. Якщо відповідно до статей 594-597 ЦК України право кредитора завершується реалізацією речі за умови, що її притримання не призведе до одержання виконання від боржника, то відповідно до ст. 538 ЦК України кредитор вправі, якщо зупинення виконання зобов'язання не призвело до виконання боржником його обов'язку, взагалі відмовитися від договору. Норми ст. 538 ЦК не дозволяють забезпечити інтереси кредитора, оскільки ніякої цінності від зупинення виконання або від відмови від виконання зобов'язання він не одержує. Ця юридична конструкція лише захищає кредитора від заподіяння (або збільшення) збитків, яких він міг би зазнати, якби був зобов'язаний виконати свій обов'язок, незважаючи на відсутність зустрічного надання. Таким чином, передбачена ст. 538 ЦК України відмова від зустрічного виконання не являє собою, на відміну від притримання, способу забезпечення зобов'язання, захищаючи, однак, інтереси кредитора.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок про принципову відмінність інститутів притримання та зустрічного виконання зобов'язань, встановлених відповідно ст. 594 та ст. 538 ЦК України.

Певні схожі риси мають притримання і зарахування.

Зарахування - це спосіб припинення зобов'язання, за яким здійснюється погашення двох зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав або виконання яких можна вимагати в один і той же час. Такі вимоги взаємно погашають одна одну повністю (за рівності суми зобов'язання) або частково (якщо суми зустрічних зобов'язань різні).

Обов'язковими умовами правомірного застосування зарахування є:

- зустрічність вимог, яка означає, що сторони одночасно беруть участь у двох зобов'язаннях і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому;

- однорідність вимог (грошові, вимоги однорідних речей тощо);

- строк виконання за зобов'язаннями або вже настав, або не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Якщо проаналізувати притримання з точки зору наявності у ньому вищезазначених умов, то виявляється наступне. При застосуванні притримання однорідності вимог не існує. З одного боку, є вимога боржника про передачу речі, з іншого - вимога про оплату речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат чи збитків, тобто грошові вимоги. А тому, у зв'язку з відсутністю однорідності вимог, застосування в даному випадку зарахування вимог є неприпустимим.

Незважаючи на таку, здавалося б, істотну відмінність, деякі автори допускають змішування понять "притримання" і "зарахування". Так, розробники проекту Цивільного кодексу України відзначають, що "утримання майна (у вигляді грошових коштів) передбачалося і в попередньому ЦК (наприклад, у договорі комісії - ст. 408 ЦК 1963 р.)". Аналогічний погляд на право комісіонера притримувати належні йому за договором комісії суми, в тому числі комісійну винагороду, винагороду за делькредере, відшкодування понесених витрат, яке було закріплене в ст. 408 ЦК УРСР 1963 р., мають і деякі інші науковці.

При визначенні, чи є правомочність комісіонера на притримання належних йому за договором сум правом притримання у розумінні ст. 601 ЦК, слід мати на увазі, що зустрічні вимоги комісіонера та комітента можуть бути як однорідними, так і різнорідними. У тому випадку, якщо комісіонер пред'являє до комітента вимоги про видачу одержаних для нього комісіонером сум, то вимоги є однорідними, а тому щодо них допускається зарахування. Якщо ж вимога комітента полягає в передачі майна, одержаного для нього комісіонером, то однорідність вимог відсутня. А тому у разі реалізації комісіонером наданого йому права - буде мати місце саме притримання.

Чинний ЦК України здійснює регулювання права комісіонера на притримання більш вдало, порівняно з ЦК УРСР. Так, згідно зі ст. 1019 комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові. Інша ст. 1020 встановлює право комісіонера на відрахування з грошових коштів, що належать комітентові. Таким чином, законодавець відмежував права комісіонера щодо речі боржника (право на притримання) та щодо грошових коштів (право на відрахування). Хоча деякі науковці дане розмежування не беруть до уваги і продовжують поширювати право комісіонера на притримання речей і на грошові кошти.

Право притримання слід відрізняти від права продажу чужої речі. Незважаючи на певну схожість (обидва права дають кредитору можливість продати чужу річ, аби захистити свої інтереси), інститути притримання і права продажу чужої речі є самостійними.

Право продажу чужої речі - це право одного контрагента за договором у певних випадках продати (реалізувати) річ, що належить іншому контрагенту.

Право продажу чужої речі передбачене, зокрема:

- у договорі купівлі-продажу - згідно з ч. 2 ст. 690 ЦК України продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем) або розпорядитись ним у розумний строк. Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві;

- У договорі підряду - згідно з ч. 5 ст. 853 ЦК України, якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором;

- у договорі побутового підряду - згідно з ч. 1 ст. 874 ЦК України у разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи або іншого ухилення замовника від її прийняття підрядник має право, письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника;

- у договорі зберігання речі, прийнятої ломбардом від фізичної особи, - згідно з ч. 1 ст. 968 ЦК України річ, яку поклажодавець не забрав із ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, може бути продана ломбардом у порядку, встановленому законом;

- у договорі зберігання в камерах схову транспортних організацій - згідно з ч. 4 ст. 972 ЦК України, якщо сторона не забрала річ із камери схову організацій, підприємств транспорту у встановлені строки, камера схову зобов'язана зберігати її протягом трьох місяців. Зі спливом цього строку річ може бути продана у порядку, встановленому законом;

- у договорі комісії - згідно з ч. 3 ст. 1025 ЦК України у разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, - негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

Виходячи з вищенаведених описів юридичної конструкції права продажу чужої речі, можна виокремити такі відмінності, що не дозволяють ототожнювати його з правом притримання.

По-перше, метою застосування права продажу чужої речі є насамперед звільнення кредитора від тягаря зберігання і утримання чужої речі, попередження зайвих витрат у майбутньому, і лише в другу чергу - задоволення вимог кредитора в частині належних йому платежів. Основним завданням притримання є спонукання боржника до належного виконання зобов'язання, а потім вже - одержання належної кредитору оплати речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат чи збитків.

По-друге, правом продажу чужої речі кредитор може скористатися лише в окремих видах договорів, прямо визначених законодавством. Сфера застосування права притримання значно ширша. Вона можлива не лише у випадках, безпосередньо передбачених законом, айв межах інших правовідносин за наявності підстав, визначених законом.

По-третє, якщо підставою застосування права продажу чужої речі є порушення боржником обов'язку у встановлений строк забрати своє майно чи іншим чином розпорядитись ним, то підставою застосування притримання є прострочення боржника у виконанні обов'язку з оплати речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат та інших збитків.

По-четверте, в переважній більшості випадків можливість застосування права продажу чужої речі не пов'язана з необхідністю попередження про це боржника; обов'язком же кредитора, який притримує річ боржника, є негайне повідомлення його про це.

По-п'яте, продаж майна, що притримується, здійснюється за правилами, встановленими для реалізації заставленого майна, тоді як продаж чужої речі здійснюється у більшості випадків самим кредитором за "розумною, найвигіднішою" ціною без дотримання спеціального порядку реалізації у вигляді публічних торгів.

Незважаючи на всі наведені відмінності, окремі автори все-таки не вважають право на продаж речі самостійним інститутом. Так, на думку російських дослідників М. І. Брагінського та В. В. Вітрянського, правом продажу наділені кредитори, які володіють правом притримання майна боржника. Тому, якби спеціальні норми про право продажу були відсутні, кредитор як суб'єкт права притримання, змушений був би задовольняти свої вимоги в порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою, тобто за рішенням суду з публічних торгів. За наявності ж права продажу кредитор уповноважений на односторонні дії, пов'язані зі зміною або припиненням договірного зобов'язання. Виходячи з цього, право продажу майна боржника за своєю природою - це захід оперативного впливу, а за його співвідношенням з правом притримання - спеціальне правило, що виключає дію загального правила про порядок задоволення вимог кредитора за рахунок притримуваного майна боржника, передбаченого для задоволення вимог, забезпечених заставою.

Підбиваючи підсумок вважаємо, що право притримання - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, тоді як право продажу чужої речі - захід оперативного впливу, покликаний, перш за все, попередити витрати і позбавити кредитора тягаря утримання речі боржника.

Притриманім та застава хоч і є самостійними способами забезпечення виконання зобов'язань, але водночас мають і певні схожі риси.

Перш за все, на те, що ці інститути різні, вказує сама структура закону, де зазначені способи забезпечення виконання зобов'язань розміщені в різних параграфах глави 49 ЦК України "Забезпечення зобов'язань" (§ 6 "Застава" та § 7 "Притримання").

Істотною ознакою, яка відрізняє притримання від застави, є й та обставина, що притримання речі боржника виникає безпосередньо із закону (на відміну від більшості інших способів забезпечення виконання зобов'язань, в тому числі і застави, що виникають на підставі договору) за наявності певних умов, які передбачені у ст. 594 ЦК України. Цими умовами є невиконання боржником в строк зобов'язань по оплаті речі, відшкодуванню пов'язаних з нею витрат, інших збитків, інших вимог та знаходження речі у володінні кредитора на законних підставах. Віл волі кредитора залежить лише застосування притримання в кожному конкретному випадку чи незастосування.

Але ця відмінна ознака притримання є не єдиною та безумовною рисою, яка відрізняє його від застави. Адже слід пам'ятати, що зобов'язання можуть забезпечуватися і за допомогою застави, яка встановлюється законом (ч. 1 ст. 574 ЦК України), наприклад для забезпечення виконання покупцем його обов'язку щодо оплати товару (ч. 6 ст. 694 ЦК України).

Російським дослідником Є. А. Павлодським була висловлена думка, що право притримання може перерости в право застави, яке виникає не з договору чи закону, а з факту знаходження у кредитора майна боржника. Вважаємо, що ця позиція є помилковою, оскільки відповідно до п. 3 ст. 334 ЦК Російської Федерації застава виникає в силу договору чи на підставі закону, а згідно з подібною нормою ЦК України (ч. 1 ст. 574) - ще й на підставі рішення суду. Як видно з формулювання правової норми, такої підстави, як знаходження речі боржника у кредитора, закон для виникнення застави, як, втім, і притримання, не передбачає. Враховуючи вищенаведені аргументи, вважаємо, що будь-якого переростання права притримання в заставу або його трансформації, як стверджують окремі автори, не відбувається.

Наступною особливістю притримання є те, що, на відміну від застави, яка встановлюється угодою сторін, як правило, в момент виникнення основного зобов'язання, необхідність застосування притримання може з'явитися у випадку невиконання (неналежного виконання) зобов'язання, незалежно від умов про притримання в основній чи додатковій угоді. Тобто, якщо застава може бути встановлена як одночасно з виникненням забезпечуваного зобов'язання, так і в будь-який момент його існування, то притримання виникає лише після порушення основного зобов'язання. Крім цього, застава забезпечує зобов'язання боржника, щодо якого існує лише потенційна можливість невиконання, а притримання - зобов'язання, яке вже було порушене боржником.

Слід зазначити, що при забезпеченні зобов'язання заставою вимагається індивідуалізація зобов'язання, яке забезпечується, та предмета застави. У заставному зобов'язанні вже в момент його вчинення фіксується певне майно, за рахунок якого за необхідності буде задовольнятися основна вимога, опис предмета застави є істотною умовою договору застави (ст. 584 ЦК України, ст. 12 Закону України "Про заставу"). При застосуванні притримання в більшості випадків провести зазначену індивідуалізацію неможливо, оскільки передбачувані правовідносини не дозволяють заздалегідь визначити зобов'язання, яке належить забезпечити, і предмет, який буде слугувати забезпеченням. З цієї причини наука цивільного права, а також і законодавство конструюють спеціальний для цих випадків спосіб забезпечення, який дозволяє задовольнити вимоги кредитора без встановлення застави шляхом притримання речі боржника.

Відрізняються ці два способи забезпечення виконання зобов'язань і за своїм предметом. Так, предмет застави - будь-яке майно (зокрема речі, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення; об'єкт притримання - лише річ, і не можуть бути, за загальним правилом, певні цінні папери, грошові кошти, нематеріальні блага.

Майно, обтяжене заставою, може залишатися у заставодавця, а може передаватися і заставодержателю. При притриманні річ у всіх випадках знаходиться у кредитора, причому не у зв'язку з укладенням забезпечувального зобов'язання. З цією відмінною ознакою тісно пов'язане так зване право слідування. Ця правомочність властива речовим правам, а також деяким зобов'язальним, зокрема заставі. Його суть полягає в тому, що заставодержатель вправі вимагати заставлене майно з чужого незаконного володіння, в тому числі і з володіння заставодавця.

Положення п. 2 ст. 359 ЦК Російської Федерації (аналогічна норма закріплена у ч. 3 ст. 594 ЦК України), згідно з яким кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа, дозволили окремим російським науковцям стверджувати, що право притримання, "як і при заставі, слідує за річчю, обтяжуючи її"1. Однак при тлумаченні ст. 594 ЦК України, можна зробити висновок, що реалізація кредитором права притримання можлива лише у разі володіння ним річчю боржника.

У заставному правовідношенні право слідування виникає незалежно від того, знаходиться предмет застави у володінні кредитора (заставодержателя) чи ні. На відміну від інституту застави, § 7 глави 49 ЦК України не містить аналогічної норми про захист прав ретентора, що давала б йому право вимагати річ із володіння іншої особи. Таку особливість права притримання відзначав ще радянський вчений М. М. Агарков, який писав: "Право притримання відрізняється від заставного права тим, що воно не надає права слідування. Якщо річ вийшла з володіння особи, яка притримувала річ, то вона вже не може бути витребувана нею зворотно".

На наш погляд, притримання характеризується обмеженим правом слідування за об'єктом притримання. Наявність права слідування підтверджується тим, що кредитор зберігає право притримати річ, незважаючи на те, що після того, як ця річ надійшла у володіння кредитора, права на неї набула третя особа (п. З ст. 594 ЦК України); крім цього, при переході права вимоги від кредитора до іншої особи новий кредитор одночасно одержує і право притримання (ст. 514 ЦК України). Обмеженість права слідування, властива притриманню, виражається в тому, що ретентор, з володіння якого притримана річ вийшла поза його волею, не наділений правом вимагати її повернення від третіх осіб чи боржника.

З вищевикладеної аргументації випливає наступна відмінність притримання від застави: вибуття речі, яку притримує кредитор, з його фактичного володіння припиняє притримання. Проте вибуття предмета застави з фактичного володіння заставодержателя застави не припиняє, а дає підстави вимагати повернення заставленого майна з чужого незаконного володіння.

Іншою особливістю притримання є збереження за боржником права розпоряджатися річчю, яка притримується кредитором (ч. 2 ст. 596 ЦК України). При цьому боржник не зобов'язаний одержувати згоду кредитора на розпорядження цією річчю, а також повідомляти кредитора про передачу ним прав щодо речі, яка притримується. Єдиним обов'язком боржника при цьому є обов'язок повідомити набувача про притримання речі і права кредитора. Щодо застави, то заставодавець має право розпоряджатися предметом застави лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 586 ЦК України).

Іншими особливостями, які відрізняють притримання від застави, є такі:

- ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі, лежить на кредиторі (ч. 4 ст. 594 ЦК України); ризик випадкового знищення або пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 580 ЦК України);

- кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе (ч. 3 ст. 595 ЦК України), заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави у випадках, встановлених договором (ч. 4 ст. 586 ЦК України);

- кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника (ч. 1 ст. 595 ЦК України), тоді як подібний обов'язок у заставодержателя відсутній.

При значній кількості відмінностей між інститутами притримання та застави, спільних рис в них не так вже й багато. Так, при притриманні, як і при заставі, кредитор вправі вимагати задоволення за рахунок майна, що притримується.

Іншою спільною рисою, що спонукає окремих правників робити висновок про трансформацію права притримання в право застави, є порядок задоволення вимог кредитора, який притримує річ. Такий порядок встановлений ст. 597 ЦК України і полягає в тому, що вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до ст. 591 ЦК, тобто в порядку, передбаченому для заставних відносин. Але законодавець, формулюючи норму, що міститься в ст. 597 ЦК України, використав відомий юридико-технічний прийом: замість визначення особливого порядку стягнення на предмет притримання він запозичив відомий і перевірений на практиці порядок звернення стягнення на заставлене майно, що, однак, абсолютно не змінює природу правовідносин, які регулюються. Інша справа, що законодавець розповсюдив норми цивільного законодавства про обсяг і порядок задоволення вимог заставодержателя також до притримання (ст. 597 ЦК України).

Таким чином, притримання - це окремий, самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань, який має принципові ознаки, що відрізняють його від заставних відносин.