Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 2. Суб'єкти, які наділені повноваженнями щодо посвідчення заповітів

Статтею 1248 ЦК закріплено положення про посвідчення заповіту нотаріусом.

Оскільки за ст. 1234 ЦК фізичній особі надається право на заповіт, тобто на складання і посвідчення заповіту, це право має бути надійно забезпечене. Якщо законом встановлюється не тільки проста письмова форма заповіту, а й нотаріальна, то держава має забезпечити громадянину можливість реалізувати своє право. Це положення реалізується через надання повноважень щодо посвідчення заповітів не тільки нотаріусам, які не можуть виконати це доручення в усіх місцях, де знаходяться громадяни України, а й іншим посадовим і службовим особам. Наприклад, особа перебуває в місцях дислокації військових формувань, тому виникає потреба у забезпеченні можливості посвідчити заповіт цією особою у країні перебування.

У статтях 1251, 1252 ЦК має місце перелік осіб, які вправі посвідчувати заповіти. Але перелік цих суб'єктів доцільно розширити:

- вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на дипломатичні представництва України;

- громадяни, які перебувають за кордоном, вправі звертатися за посвідченням заповіту й до іноземних нотаріусів, але такі заповіти для набуття ними чинності, як правило, мають проходити процедуру легалізації, якщо міжнародними договорами не встановлено інше.

Статтею 1251 ЦК передбачено, що заповіт може посвідчуватися, крім нотаріуса, посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування, але таке посвідчення може мати місце за умови, що у населеному пункті немає нотаріуса. Слід також зазначити, що уповноваженою на посвідчення заповітів посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування можуть посвідчуватися будь-які заповіти, крім секретного.

Аналогічне цій нормі положення міститься у ст. 37 Закону України "Про нотаріат", за якою посвідчення заповіту (крім секретного) можливе уповноваженою посадовою особою відповідного органу місцевого самоврядування. При посвідченні заповітів такі особи мають керуватися Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 р. № 22/5, із змінами та доповненнями. Слід зазначити, що законодавцеві треба було узгодити назву цього нормативного акта із Законом України "Про нотаріат", положеннями ст. 1251 ЦК, де йдеться не про виконкоми, а про органи місцевого самоврядування.

У даній Інструкції зазначається, що посвідчення заповітів через представників, а також заповіту від імені кількох осіб не допускається, проте це положення дещо не узгоджується зі ст. 1243 ЦК, де йдеться про заповіт подружжя.

У абзаці 3 п. 33 Інструкції зазначається, що заповіт має бути складено у письмовій формі, із зазначенням місця і часу складання заповіту, дати та місця народження заповідача, та підписано особисто заповідачем.

У п. 37 даної Інструкції підкреслюється, що у разі одержання посадовою особою виконавчого комітету повідомлення від завідуючого державним нотаріальним архівом про невідповідність посвідченого заповіту законові, посадова особа виконавчого комітету, за бажанням заповідача, переоформлює заповіт на загальних підставах. Проте Інструкція не передбачає, що посадова особа виконкому, яка посвідчує заповіт, зобов'язана направляти один примірник заповіту до державного нотаріального архіву, не йдеться про це й у Законі України "Про нотаріат". Положення про направлення до державного нотаріального архіву чи державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача примірника заповіту за ст. 40 Закону "Про нотаріат" стосується лише посадових осіб, зазначених у цій нормі. Щодо посадових осіб виконкомів, то згідно з п. 401, яким на підставі наказу Міністерства юстиції від 7 квітня 2005 р. № 33/5 доповнено Інструкцію, відомості про посвідчення посадовими особами заповітів підлягають обов'язковому внесенню до Спадкового реєстру в порядку, передбаченому Положенням про Спадковий реєстр.

У Положенні про Спадковий реєстр йдеться про те, шоу даному реєстрі можна зареєструвати заповіти, посвідчені посадовими та службовими особами органів місцевого самоврядування (ст. 1251 ЦК). До цього слід додати, що внесення відомостей до Спадкового реєстру про заповіти, посвідчені посадовими та службовими особами органів місцевого самоврядування, здійснюється шляхом подання Адміністратору заяв встановленого зразка (додаток 9 до Положення про Спадковий реєстр). Якщо у посадових та службових осіб органів місцевого самоврядування та консульських установ України немає власних систем доступу до Спадкового реєстру, внесення відомостей здійснюється шляхом подання Реєстратору заяв установленого зразка (додатки 1-11 до Положення про Спадковий реєстр). Реєстрація заповітів, посвідчених посадовими особами, зазначеними у статтях 1251, 1252 ЦК України, ст. 38 Закону України "Про нотаріат", здійснюється безкоштовно.

Згідно з п. 38 Інструкції заповіти, посвідчені посадовими особами органів місцевого самоврядування, записуються до алфавітної книги обліку заповітів (додаток 4 до Інструкції).

Заповідач може в будь-який час змінити або скасувати заповіт, подавши про це заяву до органу місцевого самоврядування.

У випадку одержання посадовою особою цього органу заяви про скасування чи зміну заповіту, так само як і одержання нового заповіту, який скасовує чи змінює раніше посвідчений заповіт, посадова особа робить про це відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, в алфавітній книзі обліку заповітів і відповідний напис на примірнику заповіту, який зберігається в органі місцевого самоврядування. Про що також робиться відповідне повідомлення до Спадкового реєстру.

Якщо заповідач подасть примірник заповіту, який знаходиться у нього, то відповідний напис про скасування чи зміну заповіту робиться і на цьому примірнику, після чого він разом із заявою (якщо заповіт скасовано заявою) приєднується до примірника, який зберігається в органі місцевого самоврядування. Справжність підпису на заяві про скасування чи зміну заповіту повинна бути нотаріально засвідченою.

Якщо заповіт, який скасовується чи змінюється, посвідчено посадовою особою іншого органу місцевого самоврядування або нотаріусом, то заява про скасування чи зміну його направляється заповідачем або посадовою особою органу місцевого самоврядування до того органу місцевого самоврядування, до тієї державної нотаріальної контори, того приватного нотаріуса, які посвідчили заповіт, або до державного нотаріального архіву, де зберігається заповіт.

Дублікат заповіту може бути видано вказаним у заповіті спадкоємцям після подання ними свідоцтва про смерть заповідача. У разі смерті спадкоємців, які були вказані у заповіті, дублікат може бути видано їх спадкоємцям після подання ними свідоцтв про смерть заповідача і померлого спадкоємця.

Посадові і службові особи за ст. 1255 ЦК не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту, а також про такий обов'язок зобов'язані попередити свідків. Вважається, що через незначну правову компетенцію уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб1, посвідчення заповітів, що здійснюватиметься в присутності не менше двох свідків, як це передбачено ч. 7 ст. 1252 ЦК та п. 18 Порядку, є доцільним.

У статті 1252 ЦК та у Законі "Про нотаріат" дається перелік посадових, службових осіб, на яких законодавством також покладено посвідчення заповіту та до яких віднесено:

1. Заповіт особи, яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також особи, яка проживає в будинку для осіб похилого віку та інвалідів, може бути посвідчений головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, а також начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів.

2. Заповіт особи, яка перебуває під час плавання на морському, річковому судні, що ходить під прапором України, може бути посвідчений капітаном цього судна.

3. Заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

4. Заповіт військовослужбовця, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також заповіт робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчений командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

5. Заповіт особи, яка тримається в установі виконання покарань, може бути посвідчений начальником такої установи.

6. Заповіт особи, яка тримається у слідчому ізоляторі, може бути посвідчений начальником слідчого ізолятора.

Перелік осіб, які вправі посвідчувати прирівняні до нотаріальної форми заповіти, є вичерпним і законодавчо закріпленим, а тому поширенню не підлягає.

При посвідченні заповітів зазначені особи мають керуватися Порядком посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419, із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів від 12 грудня 2002 р. № (854, які набрали чинності з 1 січня 2004 p., тобто з моменту вступу в дію ЦК, але у ньому не отримали відображення нові положення, які стосуються заповітів, передбачені новим ЦК.

Так, у п. 16 розділу II "Особливі правила посвідчення заповітів" Порядку зазначається, що заповіт складається однією фізичною особою (крім заповіту, що складається подружжям). На нашу думку та виходячи із специфіки діяльності осіб, зазначених у ст. 40 Закону України "Про нотаріат" та у Порядку, на яких покладено обов'язок щодо посвідчення заповітів, доцільно було заборонити таким особам посвідчувати заповіти подружжя, оскільки на кораблі, у військовій частині тощо знаходиться лише один із подружжя, а витребування згоди другого з подружжя на посвідчення заповіту подружжя викликатиме певні труднощі.

Посадова, службова особа при посвідченні заповіту зобов'язана роз'яснити заповідачу зміст статті 1241 ЦК про право на обов'язкову частку у спадщині та зміст статті 1307 ЦК щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору, вимоги п. 21 Порядку.

Зокрема, заповіти, посвідчені посадовими особами, крім капітанів суден і начальників експедицій, реєструються в спеціальній книзі для реєстрації заповітів. Порядковий номер, за яким заповіт зареєстровано у цій книзі, має бути проставлено у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. Про посвідчення заповіту капітаном судна провадиться запис у судновому журналі. Реєстраційний номер і сторінка суднового журналу проставляються у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. У судновому журналі робиться відмітка про передачу заповіту начальникові порту України або консулові України в іноземному порту. Заповіт, посвідчений начальником експедиції, реєструється в журналі так само, як вихідні документи.

Один примірник заповіту, посвідченого посадовою, службовою особою, видається заповідачу. Другий примірник заповіту негайно передається до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Капітани морських суден зобов'язані передати один примірник посвідченого ними заповіту начальникові порту України або консулові України в іноземному порту для наступної передачі його до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в

Україні або місце його проживання невідоме, заповіт передається до державного нотаріального архіву м. Києва.

За посвідчення заповітів, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, державне мито не справляється. Але, оскільки вони прирівнюються до нотаріально посвідчених заповітів, то на них поширюються загальні вимоги до форми заповіту, передбачені ст. 1247 ЦК. У ст. 1252 ЦК не йдеться про заборону цим особам посвідчувати секретні заповіти, проте у ст. 40 Закону "Про нотаріат" таке застереження має місце. Згідно з Положенням про Спадковий реєстр посадові особи, зазначені у ст. 1252 ЦК, можуть здійснювати реєстраційні записи про посвідчені заповіти безкоштовно. Але згідно з Положенням у разі реєстрації заповітів, посвідчених особами, зазначеними у ст. 1252 ЦК, за заявою заповідача, справляється плата в розмірі, який визначається Мін'юстом.

Посвідчення заповітів громадян України, які перебувають за кордоном, покладено на консулів України або посадових осіб консульських установ та дипломатичних представництв. Такі повноваження закріплені у ст. 38 Закону "Про нотаріат", а процедура їх посвідчення передбачена п. 3.8 Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України від 27 грудня 2004 р.

Згідно з Положенням про Спадковий реєстр консули можуть здійснювати внесення відомостей про посвідчені заповіти, вони звільняються від оплати за внесення реєстраційного запису до Спадкового реєстру.

Ведучи мову про заповіти, що прирівнюються за процедурою їх посвідчення до нотаріально посвідчених, слід зауважити, що ці випадки треба розцінювати як виняток із правила, а не саме правило. Тобто, розглядаючи умови, в яких знаходиться заповідач на момент посвідчення заповіту, законодавець виходив із гуманного принципу - забезпечити таким особам право на викладення своєї останньої волі щодо набутого за час життя майна або прав у будь-яких умовах.

Але юридичні знання більшості зазначених у статтях 1251,1252 ЦК України осіб, які мають право за певних обставин посвідчити заповіт, важко назвати глибокими. При цьому процесуальний порядок "набрання законної сили заповітом", посвідченим такими особами, також відрізняється від нотаріально посвідченого. Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про нотаріат" передбачається, що завідуючий державним нотаріальним архівом зобов'язаний перевірити законність заповіту, який надійшов на зберігання, і в разі встановлення невідповідності його законові повідомити про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт. Тобто фактично пропонується переглянути зміст заповіту і згідно із законом виправити його недоліки.

Процедура перегляду змісту заповіту дозволяє встановити наявність розбіжностей у змісті заповіту з вимогами закону, але, на нашу думку, такий процесуальний порядок не має під собою правового змісту, не відповідає загальноприйнятій компетенції нотаріальних органів тощо. У такому випадку повинна мати місце лише констатація факту розбіжності заповіту із законом, оскільки, за загальним правилом, повноваженнями щодо визнання правочинів недійсними, в тому числі й заповіту як одностороннього правочину, наділений лише суд. Тому пропонується розуміти дії завідуючого державним нотаріальним архівом у контексті не надання заповіту законної сили, а лише як попередню перевірку юридичної компетентності заповідача та особи, яка посвідчувала заповіт.

Слід також передбачити можливі негативні наслідки процесу повідомлення заповідача про невідповідність його заповіту вимогам закону шляхом направлення йому поштою листа. Враховуючи, що в наш час поштові відправлення, адресовані конкретній особі, можуть отримати будь-які дорослі члени родини заповідача, пропонується таке повідомлення здійснювати лише через державні нотаріальні контори або приватних нотаріусів, які розташовані за місцем проживання заповідача. Змістом такого повідомлення має бути пропозиція нотаріуса, спрямована до особи, що посвідчила заповіт, звернутись до державної нотаріальної контори за місцем проживання заповідача. А державний нотаріус має не тільки роз'яснити зміст розбіжностей заповіту із вимогами закону, а й запропонувати посвідчити новий заповіт. Він надасть заповідачу консультацію правового характеру - як скласти і посвідчити заповіт відповідно до вимог законодавства.

До переваг нотаріальної форми заповіту належать: гарантії закріплення справжньої волі заповідача і таємниця заповіту до смерті заповідача, усунення можливості стороннього впливу на заповідача, можливість скласти заповіт юридично грамотно та відповідно до вимог закону, що в майбутньому забезпечує виконання останньої волі заповідача в межах, визначених законом, тощо.

Сьогодні посвідчення заповітів як окремий інститут нотаріального процесу має досить суттєві демократичні новели на шляху прогресивних змін у суспільстві. Це положення відповідає змісту сучасних суспільних правовідносин.

Нотаріальна практика нині пропонує нові форми заповітів, які мають нові положення в законодавчо визначених межах та на аналізі яких ми далі зупинимося. Але найпоширенішими на практиці є заповіти, у яких ще пропонується залишати все майно в рівних частках або визначати конкретне майно кожного спадкоємця. Не буде суперечити чинному законодавству і можливість або, краще сказати, право заповідача залишити спадщину у відсотковому співвідношенні. Наприклад, одному спадкоємцю 60% спадкового майна, а іншим - 40 % в рівних частках кожному.

Є можливість у заповіті визначити ті матеріальні цінності або гроші, які спадкоємцям не переходять, а мають бути використані на поховання, забезпечення довічного утримання окремих осіб тощо. Таке положення в заповіті не дозволить спадкоємцям "зекономити" на похованні тощо. У таких випадках, зрозуміло, тлумачення заповіту не потребується.