Історія вчень про державу і право - Кормич А.І. - 5. Школа "вільного права"

Наприкінці XIX - початку XX ст. виникає ряд теорій і шкіл, що виступили з критикою юридичного позитивізму, з його протиставленням закону, і права, яке тлумачиться широко, - як "ідеї повинності" (неокантіанство), засіб здійснення соціальних функцій (солідаризм), почуття, емоції (психологізм) та ін. Поява різних теорій права, кожна з яких заперечувала поняття інших шкіл і теорій, було настільки бурхливим, що виникла криза сучасної правосвідомості.

Критика догматизму юридичних позитивістів, особливо їхніх ідей про відсутність прогалин і логічну завершеність права, вираженого в законах, дістала значне поширення в країнах Європи. Застарілість юридичного позитивізму найбільше підкреслювалася теоретиками-фахівцями з цивільного права і процесу, державного й адміністративного права, у полі зору яких була практика, процес застосування права. Представники цього напрямку закликали шукати право в житті, у суспільних відносинах, виступали проти "сліпого буквоїдства догматики". Право, за їхнім вченням, не може бути зведене до норм закону. Писане право - абстрактне, безособове, схематичне. Життя конкретне, різноманітне, мінливе. Не все те, що записано в законі, здійснюється на практиці, і, навпаки, багато чого, що склалося на практиці, має правовий характер. Представники даного напрямку закликали до розробки "нового вчення про право", широкої концепції, що виводить право за межі текстів законів. Цей напрямок дістав поширення в Німеччині й Австро-Угорщині (Герман Канторович, Євген Ерліх, Ернст Фукс), а також у Франції (Франсуа Жені). Канторович назвав його "рухом на користь вільного права", інші школою "вільного права".

Представники школи "вільного права" стверджували, що закон "ще не є діючим правом. Усе, що законодавець може створити, це лише план, лише начерк майбутнього бажаного правопорядку" (О. Бюлов). "Не все чинне право дієве і не все реальне право виражене в писаних нормах" (Г. Зінцгеймер). У законі неминучі прогалини, до того ж закон - не єдине джерело права. Протиставляючи "мертвій букві закону" практику, вони закликали шукати право в житті, суспільних відносинах, у правосвідомості, у почутті справедливості, в емоціях, у психології суспільства. У право включалися "звичаї", "життєві інтереси", "природа речей", "фактичні відносини".

Особливу увагу і значення правознавці школи "вільного права" надавали діяльності суддів, їх вільному переконанню, "вільному знаходженню права". Застосування права (винесення рішень) підкорене не тільки правилам логіки (побудова силогізму), але і почуттям, емоціям, інтуїції кваліфікованих юристів. Канторович і Ерліх посилалися на середньовічного юриста Бартолуса, який інтуїтивно ("за справедливістю") вирішував правові казуси, а потім давав доручення учням підібрати для цих рішень обґрунтування з джерел римського права. На прикладах різних (обмежувальних, поширювальних, буквальних) тлумачень і аналогій Канторович прагнув довести, що джерелом правових конструкцій є "не закон і не логіка, а вільне право і воля. Або воля домогтися бажаних результатів, або воля уникнути результатів небажаних".

Усе це, однак, не означало заперечення законності і закону. Головним визнавалося рішення "за законом", а за наявності прогалин у законі - "крім закону". Рішення "проти закону" допускалися як виняток, причому більшість теоретиків узагалі відкидала можливість таких рішень.

Школа "вільного права" не створила єдиної концепції права ("стільки ж теорій, скільки теоретиків"), але підготувала становлення психологічної, соціологічної й інших теорій права.

Одним із найвідоміших представників школи "вільного права" був австрійський професор Євген Ерліх (1862-1922). Закінчив у 1886 р. університет у Відні, займався адвокатською практикою і водночас за сумісництвом вивчав проблеми загальної теорії права, римського права. В 1893 р. в Берліні виходить його книга "Мовчазне волевиявлення", за яку він отримав звання приват-доцента. А в 1900 р., після виходу в світ монографії "Примусове і непримусове право в Цивільному кодексі Германської імперії"", Ерліх отримує звання ординарного професора. До початку Першої світової війни він працює в Чернівецькому університеті, займає посаду декана юридичного факультету, а з 1906 р. - ректор цього університету.

У листопаді 1918 р. Північну Буковину захопила боярська Румунія. Ерліха звільняють з посади ректора і лише згодом румунський уряд дозволяє йому працювати викладачем в університеті. Більшу частину життя Євген Ерліх прожив на території колишньої Австро-Угорщини, але практично всі його роботи видавались у Німеччині. Тому Ерліха називають представником німецької правової науки.

Для того, щоб зрозуміти право, юриспруденція повинна бути не тільки історичною, а й соціологічною, зауважував Ерліх. Головна його робота - "Основи соціології права" (1913 р.). У ній автор критикував юридичний позитивізм. Ерліх закликав досліджувати "живе право". Лише те, що входить у життя, стає живою нормою, все інше - лише голе вчення, норма вирішення, догма чи теорія, заявляв Ерліх. Право, за його концепцією, існує і розвивається, передусім як організаційні норми спілок, з яких складається суспільство - родини, виробничі об'єднання, корпорації, товариства, господарські спілки. Право - це, насамперед, організація, - писав Ерліх.

Організаційні норми складаються в суспільстві самі по собі, випливають з торгівлі, звичаїв, статутних положень різних організацій. Ці норми - "самодіяльний порядок суспільства", "суспільне право" утворять, за його вченням, право першого порядку.

Для охорони права першого порядку і регулювання спірних відносин існують "норми рішень", що утворять право другого порядку. Ці норми створюються діяльністю держави і юристів. До права другого порядку належать кримінальне, процесуальне, поліцейське право, що не регулюють життя, а повинні лише підтримувати організаційні норми. Результатом взаємодії суспільного права, права юристів і державного права є "живе право", що не встановлене в правових положеннях, але панує в житті. "Живе право є внутрішнім розпорядком людських спілок". Ці спілки, вільні об'єднання членів громадянського суспільства, захищені від довільного втручання держави та її органів, що повинні лише охороняти спілки і створювати умови для їх діяльності, підкреслював Ерліх.

Закон, за Ерліхом, не стільки право, скільки один зі способів забезпечення права. Застосування закону повинне бути підлегле тільки цій меті, і до того ж головним способом існування "права рішень" (другий шар права), є вільне знаходження права суддями, що розглядають конкретну справу. Ерліх писав, що "вільне знаходження права не означає свободу суддів від закону", однак стверджував, що задача суддів і юристів не в тому, щоб логічно виводити рішення окремих випадків з розпоряджень закону. У правосудді вирішальна роль належить не "мертвим параграфам закону", а вільному слову кваліфікованих юристів. Цьому слову вирішальна роль повинна належати й у законотворчості, тому що "право юристів" завжди складається до прийняття закону, звідки ж інакше взятися життєвому закону, - звичайно ж, не з надуманої творчості депутатів парламенту.

Школа "вільного права" не дістала поширення в країнах англосаксонської системи, де судова практика могла досить оперативно реагувати на соціальні зміни без додаткового теоретичного обґрунтування. Однак вчення Євгена Ерліха вплинуло на соціологічну юриспруденцію Роско Паунда, США, а ідеї школи "вільного права" про судову правотворчість були співзвучні ідеям "реалістичної школи права".

Роско Паунд (1870-1964) вивчав право на юридичному факультеті Гарвардського університету, згодом він став адвокатом, комісаром з апеляційних справ Верховного суду штату Небраска, деканом юридичного факультету цього штату, професором права Північно-Східного університету в 1907-1909 рр., Чиказького університету в 1909-1910 рр. З 1910 р. Паунд розпочинає свою діяльність в Гарвардському університеті до 1947 р. Потім його запрошують радником міністерства юстиції Тайваню. З 1949 р. він професор права Каліфорнійського університету. Головна робота Панда - п'ять томів "Юриспруденції" (1959 р.).

Соціологічна юриспруденція в працях американських юристів базується на досягненнях Роско Паунда. Він перший запропонував розглядати:

I. Право в дії.

II. Право в книгах (теоріях). Повною мірою право розрізняється:

1) Між текстом закону і тим, як на підставі цього тексту поступати суду.

2) Між нормами права і фактичною поведінкою громадян.

3) Між ціллю закону і фактичними наслідками його запровадження.

Під правом Паунд розуміє три його аспекти:

1) Сукупність правових норм.

2) Право правопорядок.

3) Право - відправлення правосуддя.

Ціль права, вважав Паунд вирішувати конфлікти між людьми за допомогою юстиції. Право повинне не розділяти суспільство, а об'єднувати.