Курс адміністративного права України - Коваленко В.В. - 2. Система та суб'єкти фінансового моніторингу в Україні

Характеризуючи систему фінансового моніторингу, виходячи з його визначення, в основу покладають два основних підходи: через систему суб'єктів, розкриваючи їх повноваження та функції, або через комплекс заходів, які також чітко визначені.

В основу характеристики фінансового моніторингу через систему суб'єктів покладено розподіл на дві категорії суб'єктів фінансового моніторингу:

- суб'єкти первинного фінансового моніторингу;

- суб'єкти державного фінансового моніторингу.

В Україні коло суб'єктів первинного фінансового моніторингу має визначений склад1:

- банки, страховики (перестраховики), кредитні спілки, ломбарди та інші фінансові установи;

- платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрінгові та клірингові установи;

- товарні, фондові та інші біржі;

- професійні учасники ринку цінних паперів;

- компанії з управління активами;

- оператори поштового зв'язку, інші установи, які проводять фінансові операції з переказу коштів;

- філії або представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які надають фінансові послуги на території України;

- спеціально визначені суб'єкти первинного фінансового моніторингу:

а) суб'єкти підприємницької діяльності, які надають посередницькі послуги під час здійснення операцій з купівлі-продажу нерухомого майна;

б) суб'єкти господарювання, які здійснюють торгівлю за готівку дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них;

в) суб'єкти господарювання, які проводять лотереї та азартні ігри, у тому числі казино, електронне (віртуальне) казино;

г) нотаріуси, адвокати, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги (за винятком осіб, які надають послуги у рамках трудових правовідносин);

ґ) фізичні особи-підприємці та юридичні особи, які проводять фінансові операції з товарами (виконують роботи, надають послуги) за готівку, за умови, що сума такої фінансової операції дорівнює чи перевищує 150 тис. гривень;

- інші юридичні особи, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги.

З наведеного переліку суб'єктів первинного фінансового моніторингу превалюють суб'єкти фінансового сектору. Поряд із цим, введення до кола суб'єктів первинного моніторингу таких осіб, котрі не є учасниками фінансового сектора економіки, але які доволі уразливі для використання з метою відмивання коштів, відповідає останнім тенденціям у зазначеній сфері, відображеним Директивою Ради Європи та останньою редакцією Сорока Рекомендацій FATF.

Окреме і важливе місце в інституційній системі посідають органи, які здійснюють контроль за діяльністю суб'єктів первинного фінансового моніторингу. Саме тому державний рівень системи фінансового моніторингу (суб'єкти державного фінансового моніторингу) складають центральні органи виконавчої влади та Національний банк України, які відповідно до законодавства виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, що забезпечують здійснення фінансових операцій і, відповідно, спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу - центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом (Державний комітет (служба) фінансового моніторингу України; далі - Держфінмоніторинг).

Основними завданнями Держфінмоніторингу є: участь у реалізації державної політики у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом; збирання, обробка та аналіз інформації щодо фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому контролю, та інших операцій, пов'язаних із легалізацією (відмиванням) таких доходів; створення єдиної інформаційної системи та ведення бази даних у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом; налагодження співробітництва, взаємодії й інформаційного обміну з органами державної влади, компетентними органами іноземних держав і міжнародними організаціями в зазначеній сфері; забезпечення представництва України у встановленому порядку в міжнародних організаціях з питань протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Правовий статус вказаних органів влади в сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, визначається їх місцем у системі фінансового моніторингу та комплексом повноважень, прав, обов'язків і завдань, що покладені на них нормативно-правовими актами.

На зазначені центральні органи виконавчої влади покладено безпосередній контроль за виконанням суб'єктами первинного фінансового моніторингу завдань та обов'язків, передбачених законодавством у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом; здійснюють регуляторну політику щодо окремої специфічної сфери фінансових відносин і виконують особливу роль в інституційному забезпеченні діяльності механізмів запобігання відмиванню коштів.

Суб'єктами державного фінансового моніторингу є:

- Національний банк України щодо банків, платіжних організацій та членів платіжних систем, що є банківськими установами;

- Міністерство фінансів України щодо суб'єктів господарювання, які проводять лотереї або будь-які інші азартні ігри, суб'єктів господарювання, які здійснюють торгівлю дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них, аудиторів, аудиторських фірм, фізичних осіб-підприємців, які надають послуги з бухгалтерського обліку, Державного казначейства України, Головного контрольно-ревізійного управління України;

- Міністерство юстиції України щодо нотаріусів, адвокатів та інших осіб, які надають юридичні послуги;

- Міністерство транспорту та зв'язку України щодо операторів поштового зв'язку (в частині здійснення ними переказу грошей);

- Міністерство економіки України щодо товарних та інших бірж, що проводять фінансові операції з товарами;

- Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку щодо фондових бірж, компаній з управління активами та інших професійних учасників ринку цінних паперів (крім банків);

- Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України щодо страховиків (перестраховиків), ломбардів та інших фінансових установ, а також юридичних осіб, що відповідно до законодавства надають фінансові послуги (крім фінансових установ та інших юридичних осіб, щодо яких державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму здійснюються іншими суб'єктами державного фінансового моніторингу), платіжних організацій та членів платіжних систем, що є небанківськими установами;

- Спеціально уповноважений орган (Держфінмоніторинг) щодо інших суб'єктів первинного фінансового моніторингу, для яких Базовим Законом не визначено органи державної влади, що здійснюють регулювання та нагляд за їх діяльністю.

Суб'єкти державного фінансового моніторингу зобов'язані:

- здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі виїзних;

- забезпечувати надання методологічної, методичної та іншої допомоги суб'єктам первинного фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму;

- здійснювати регулювання та нагляд з урахуванням політики, процедур та систем контролю, оцінки ризиків у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму з метою визначення відповідності заходів, що здійснюються суб'єктами первинного фінансового моніторингу, та зменшення ризиків під час діяльності таких суб'єктів у цій сфері;

- вимагати від суб'єктів первинного фінансового моніторингу виконання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а в разі виявлення порушень вимог законодавства вживати заходів, передбачених законом;

- проводити перевірку організації професійної підготовки працівників та керівників підрозділів, відповідальних за проведення фінансового моніторингу;

- інформувати Спеціально уповноважений орган з метою виконання покладених на нього завдань про виявлені порушення законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму суб'єктами первинного фінансового моніторингу та заходи, вжиті для їх усунення;

- щорічно, але не пізніше січня наступного року, надавати Спеціально уповноваженому органу узагальнену інформацію про дотримання суб'єктами первинного фінансового моніторингу, за якими вони здійснюють функції регулювання і нагляду, вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, у тому числі про виявлені порушення та заходи, вжиті для їх усунення;

- забезпечувати зберігання інформації, що надійшла від суб'єктів первинного та державного фінансового моніторингу і правоохоронних органів;

- погоджувати із Спеціально уповноваженим органом проекти будь-яких нормативно-правових актів з питань, пов'язаних з виконанням вимог цього Закону;

- подавати Спеціально уповноваженому органу інформацію, зокрема документи, необхідні для виконання покладених на нього завдань (за винятком інформації про особисте життя громадян), у порядку, визначеному законодавством;

- вживати відповідно до законодавства заходів щодо перевірки бездоганної ділової репутації осіб, які здійснюють управління та контроль суб'єктів первинного фінансового моніторингу;

- вживати відповідно до законодавства заходів для недопущення до управління суб'єктами первинного фінансового моніторингу, прямої чи опосередкованої істотної участі у таких суб'єктах осіб, які мають не погашену або не зняту в установленому законом порядку судимість за корисливі злочини або тероризм;

- у випадках, установлених законодавством, вживати заходів для недопущення формування статутних фондів відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу за рахунок коштів, джерела походження яких неможливо підтвердити;

- використовувати інформацію Спеціально уповноваженого органу щодо ознак порушення суб'єктами первинного фінансового моніторингу вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму для встановлення наявності відповідних порушень.

Суб'єкти державного фінансового моніторингу здійснюють міжнародне співробітництво з відповідними державними органами іноземних держав щодо обміну досвідом та інформацією з питань регулювання та нагляду за діяльністю фінансових установ у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму відповідно до міжнародних договорів України чи з власної ініціативи.

Фінансовий моніторинг залежно від суб'єкта його здійснення поділяється на:

- обов'язковий фінансовий моніторинг - сукупність заходів, які здійснюються суб'єктами первинного фінансового моніторингу, з виявлення фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу відповідно, ідентифікації учасників таких операцій та вивчення їх діяльності, ведення обліку цих операцій та відомостей про їх учасників, обов'язкового звітування про них Спеціально уповноваженому органу, а також подання додаткової інформації про фінансові операції та їх учасників, що стали об'єктом фінансового моніторингу з боку Спеціально уповноваженого органу;

- внутрішній фінансовий моніторинг - сукупність заходів, які здійснюються суб'єктами первинного фінансового моніторингу, з виявлення фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, із застосуванням підходу, що ґрунтується на проведенні оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму; ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників; подання інформації Спеціально уповноваженому органу про операції, що мають високий ступінь ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, а також додаткової інформації про фінансові операції та їх учасників, що стали об'єктом фінансового моніторингу з боку Спеціально уповноваженого органу.

Саме з цих визначень випливає інша характеристика системи фінансового моніторингу, де основними складовими механізму запобігання відмиванню коштів, згідно з міжнародними стандартами, є:

- ідентифікація клієнтів;

- дослідження та звітування про трансакції.

Наріжним каменем сучасних стратегій із запобігання відмиванню коштів є принцип "знай свого клієнта" (відомий англійською мовою як "know your customer"). Даний принцип проголошений FATF у рекомендаціях 10 і 11. Зокрема, в рекомендації 10 йдеться про таке: "Фінансові інститути не повинні тримати анонімні рахунки чи рахунки, що відкриваються явно на фіктивні імена: необхідно вимагати від них (у законодавчому порядку нормативні документи, за допомогою домовленостей між контролюючими органами і фінансовими установами чи шляхом внутрішніх угод між фінансовими інститутами) ідентифікувати (на основі офіційних чи інших надійних документів, що підтверджують особистість), і вести записи з ідентифікації своїх клієнтів, як постійних, так і тимчасових, при здійсненні ними ділових відносин чи здійсненні трансакцій (зокрема при відкритті рахунків чи ощадних вкладів, здійсненні довірчих трансакцій, при оренді депозитних сейфів, знятті великих сум готівки)".

У рекомендації 11 зазначається, що "фінансові інститути повинні розпочинати розумні дії щодо одержання достовірної інформації про осіб, на чиє ім'я відкриваються рахунки чи відбуваються трансакції, якщо виникають найменші сумніви, що дані особи діють не від свого імені. Наприклад, у випадках з установами, корпораціями, фондами чи трастами, що не здійснюють ніякої комерційної чи виробничої діяльності або будь-якої іншої форми комерційної діяльності в країні, де знаходиться їхня юридична адреса".

На сьогодні законодавство України не тільки не передбачає можливості створення та функціонування анонімних рахунків, а й запроваджує пряму норму щодо заборони їх відкриття (ч. 1 ст. 64 Закону України Про банки і банківську діяльність).

Відповідно до принципу "знай свого клієнта" ідентифікація і перевірка особистості клієнта повинна виконуватися на початку будь-яких ділових відносин незалежно від того, чи хоче клієнт одержати кредит чи лише орендувати скриньку. При цьому даний принцип є проявом загальноприйнятої і надійної практики ведення бізнесу. Там, де він правильно використовується, може забезпечити фінансовим інститутам вигоди додатково до тієї допомоги, що спрямована на запобігання зловживанню фінансовими послугами. По-перше, фінансові інститути можуть збільшити обсяг інформації про своїх клієнтів, що дозволить поліпшити і скоригувати надані фінансові послуги для конкретного клієнта. По-друге, інформація, що збирається, при правильному використанні й аналізі може допомогти уникнути потенційних юридичних помилок. По-третє, підозрілі види діяльності можуть бути виявлені вчасно, що допоможе фінансовим інститутам уникнути виконання підозрілих трансакцій, що неминуче призведуть до фінансових утрат. Більш того, існують нематеріальні вигоди, що пов'язані із суспільною думкою.

Для того щоб принцип "знай свого клієнта" діяв ефективно, слід виконати щонайменше чотири вимоги. По-перше, коли фінансова установа вступає у відносини з новим клієнтом, необхідно вчинити певні дії щодо ідентифікації і підтвердження особистості протилежної сторони. Наприклад, якщо до банку звертається адвокат із проханням про відкриття рахунку для офшорної компанії, то банк повинен розпочати відповідні кроки для з'ясування питання, хто є дійсним власником компанії і причини створення компанії. Водночас фінансові інститути мають відслідковувати трансакції на предмет відсутності ознак підозрілої діяльності Наприклад, банк може мати тривалі відносини з власником імпортно-експортної компанії, що пропускає через свої рахунки щомісяця сотні тисяч доларів; якщо оборот значно збільшується, то банку необхідно зробити відповідні залити.

Для ідентифікації клієнта мінімальні дані, які слід запросити, - це паспорт, фотографія й ідентифікаційний номер суб'єкта. Якщо клієнтом є компанія, то фінансова установа повинна запросити підтвердження легального статусу компанії і рекомендації. Також буде корисна інформація про найбільш часто використовувані рахунки компанії (якщо вони є) і бізнес-плани для наступного збереження в інформаційному файлі базових даних. БАТР рекомендує вести облік хоча б таких даних: ПІ Б, адреса і номер рахунка особи, що виконує перший платіж; ПІ Б, адреса і номер рахунка бенефіціарія; ідентифікаційні дані перших банків, що приймають розпорядження на оплату від небанківських джерел. На всіх етапах для фінансової установи важливо зберігати інформацію не тільки про всі кроки, а й про те, чому не були розпочаті визначені кроки і чому дана вимога діє не тільки щодо відкриття рахунка, але також належить до будь-яких трансакцій, що здійснюються в ході бізнес-відносин. При цьому слід додати, що зазначені документи можна легко підробити, а відповіді на запити будуть помилковими. Більш того, люди, котрі найбільше зацікавлені в підробці документів і наданні неправдивої інформації не тільки це ті, хто надає послуги з відмивання коштів. При цьому, як наголошувалося, існує небезпека, що чим ретельніше фінансові інститути виконують вимогу "знай свого клієнта", тим більше інформації вони одержують про клієнта і тим вище імовірність обвинувачення в навмисному сприянні. Дані вимоги не є панацеєю. Установі не слід зупинятися на зборі інформації про клієнта і документах, вона повинна запроваджувати профілактичні заходи, включаючи моніторинг діяльності клієнта, а також збір, аналіз, перевірку відповідної інформації для виявлення підозрілої діяльності.

Відповідно до Базового Закону в Україні ідентифікація не є обов'язковою у разі:

- проведення фінансової операції особами, які раніше були ідентифіковані;

- укладення правочинів між банками, зареєстрованими в Україні.

Перше положення є прямим продовженням вимоги щодо здійснення ідентифікації при встановленні ділових відносин. Наступне спрямоване на уникнення надмірного навантаження на осіб, які здійснюють ідентифікацію, про що наголошувалося.

Одним із ключових інструментів фінансового моніторингу слід уважати і механізм дослідження підозрілих трансакцій щодо подальшого звітування про них. Вимога, яка встановлює механізм дослідження підозрілих трансакцій, чітко сформульована в рекомендації 11 Сорока Рекомендацій FATF: фінансові установи мають звертати особливу увагу на всі складні, незвично великі трансакції, та всі незвичайні види трансакцій, які не мають явних економічних або очевидних правомірних цілей. Підґрунтя та цілі таких трансакцій мають бути досліджені якомога скоріше, встановлені дані - зафіксовані письмово та бути доступними, щоб допомогти компетентним органам влади та аудиторам.

Зазвичай при визначенні ознак, які свідчать про можливість відмивання коштів, наводять такі загальновідомі ознаки1:

- великі платежі готівкою (акумуляція великої кількості купюр невеликого номіналу від торгівлі незаконними товарами);

- нетипові та такі, що не мають економічної мети, трансакції фондів з або до іноземних юрисдикцій (при відмиванні коштів здійснюється передача фондів за кордон без належного пояснення цих операцій з точки зору підприємництва);

- нетипова ділова діяльність або трансакція (діяльність більше пов'язана із переміщенням фондів через фінансову систему, а не з отриманням прибутку при здійсненні фінансових операцій, наслідком яких є втрати або нижчий рівень рентабельності, без будь-якої видимої компенсації);

- велике або різке переміщення фондів (для будь-якого бізнесу економічно обґрунтованою є мінімізація витрат на бюрократичні процедури та за банківські послуги, а для злочинця етап нашаровування активів супроводжується зайвими трансакціями через інші установи та юрисдикції, намагаючись ускладнити відстеження);

- невідповідність суспільного становища клієнта з розмірами фондів, якими від оперує (управління активами від злочинної діяльності (підставними) особами, що не мають постійного місця проживання, постійного працевлаштування);

- захисна позиція при опитуванні (легальний бізнес завжди спроможний відповісти на будь-яке питання щодо трансакції, прихована операція за характером вимагає створення певної легенди, яка не завжди спрацьовує).

На суб'єктів первинного фінансового моніторингу покладено обов'язок звітування за власною ініціативою про операції, які підлягають обов'язковому моніторингу, і за вимогою уповноваженого органу надавати додаткову інформацію, пов'язану з фінансовими операціями, що стали об'єктом фінансового моніторингу.

Виходячи з того, що в основі механізму звітування закладено обов'язковість звітування щодо окремих операцій з переліку тих, які досліджувались в межах внутрішнього фінансового моніторингу, у базовому законі щодо запобігання відмиванню коштів нормативно закріплено два відокремлені переліки операцій, що підлягають обов'язковому та внутрішньому фінансовому моніторингу:

- фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вона має одну або більше ознак або містить інші ризики, аналіз яких та ініціативне їх виявлення, в свою чергу, покладається на суб'єкта первинного фінансового моніторингу;

- фінансова операція підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу за двома критеріями: розмірами угоди і її характером. З огляду на це Базовий Закон регламентує обов'язково контролювати фінансової операції, якщо сума, на яку вона відбувається, дорівнює або перевищує 150000 грн, а за своїм характером є чітко визначені операції.

Окремо звертає на себе увагу певною мірою новий підхід у комплексі заходів фінансового моніторингу, що базується на управлінні ризиками відмивання коштів з урахуванням результатів ідентифікації та вивчення фінансової діяльності клієнта, послуг, що надаються клієнту, аналізу операцій, проведених ним, та їх відповідності фінансовому стану і змісту діяльності клієнта.

Оцінювання ризиків суб'єктом первинного фінансового моніторингу здійснюється за відповідними критеріями, зокрема за типом клієнта, географічним розташуванням країни реєстрації клієнта або установи, через яку він здійснює передачу (отримання) активів, і видом товарів та послуг. Для зменшення виявлених ризиків суб'єкт первинного фінансового моніторингу вживає заходів, що зокрема включають: здійснення поглибленої ідентифікації клієнта та перевірку особи клієнта протягом певного періоду, включаючи його власників; додаткові вимоги до клієнта при відкритті рахунка чи встановленні відносин з ним; збільшення частоти проведення перевірок особи клієнта, включаючи його власників; збір інформації з метою формування уявлення про діяльність клієнта, природу та рівень операцій, що проводяться ним; посилений моніторинг операцій, що проводяться клієнтом.

Таким чином, з метою визначення операцій, які підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, у базовому законі застосовано підхід із визначенням якісних ознак, а з метою визначення операцій, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу - чіткі формальні визначення операцій. Водночас положення про надання звітів на основі як обов'язкового, так і внутрішнього фінансового моніторингу завжди стосуються конкретних операцій.

У запровадженій системі фінансового моніторингу в Україні істотною перевагою є надання значної уваги змістовній чіткості вимог про взяття на облік та звітування про трансакції. Така чіткість є наслідком того, що обов'язкове звітування за власною ініціативою суб'єктів первинного фінансового моніторингу поширюється лише на формально визначені типи операцій. Водночас норма Базового Закону чітко встановлює ознаки підозрілості фінансових операцій.