Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - ГЛАВА 9. Застосування іноземного права

1. Іноземне право та передумови його застосування

1. Питання застосування іноземного права є ключовими у доктрині і практиці міжнародного приватного права. По суті, механізми колізійного регулювання у МПрП завдячують своїм існуванням тому, що в міжнародному спілкуванні допускається можливість застосування іноземних законів або визнання у певній державі чинності суб'єктивних прав, що виникли під дією іноземних законів. З одного боку, відомо, що дія колізійної норми не завжди має наслідком застосування іноземного права; надання сили іноземним законам на території певної держави є обмеженим завдяки одностороннім колізійним нормам, що визнають компетентним лише lex fori, внаслідок прийняття зворотного відсилання до lex fori, внаслідок застосування застереження про публічний порядок тощо. Однак у спорах та юридично значущих діях, що виникають з приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, потенційно завжди існує можливість того, що вітчизняному органу правозастосування доведеться допустити дію норм іноземного правопорядку, до якого відіслала місцева колізійна норма. У принципі, будь-яка колізійна проблема у сфері МПрП може бути вирішена трьома шляхами: 1) "ігнорування" одним правопорядком наявності іншого (як це трапляється у випадках, коли суд в обов'язковому порядку застосовує імперативні норми своєї держави, незважаючи на вибір сторонами іноземного права або колізійного відсилання до іноземного права); 2) завдяки наявності уніфікованих норм щодо певних матеріально-правових питань (уніфікація права на рівні міжнародних договорів, актів регіональних наддержавних утворень, неофіційних кодифікацій звичаєвого права тощо); 3) відшукання компромісу між двома правопорядками, що виявиться у застосуванні правових норм одного з них.

2. Ставлення законодавця та органів правозастосування (судів, нотаріату тощо) до застосування іноземних правових норм може бути неоднаковим. Можна розглядати цей процес як "прикру необхідність", яка змушує суд вдаватися до процедури встановлення змісту невідомого йому іноземного права. А можна ставитись до цього процесу як до життєвої необхідності, важливого елемента реалізації верховенства права, забезпечення стабільності і взаємності у міжнародному спілкуванні. Обидва підходи є у принципі правильними, оскільки другий підхід віддзеркалює мету, що має бути досягнута в результаті застосування іноземного права, а перший підхід вказує на засоби досягнення цієї мети. Звідси випливають основні завдання законодавця у сфері МПрП: (а) забезпечення правозастосовного органу належними правовими інструментами для встановлення змісту іноземного права та (б) гарантування необхідності застосування іноземного права, надання йому чинності на території даної держави із урахуванням певних обмежень і міркувань публічного порядку. Інакше про справедливе та ефективне судочинство чи іншу форму правозастосування говорити не доводиться.

Таким чином, застосування іноземного права є формою реалізації одного з основних завдань МПрП - відшукати оптимальний засіб вирішення колізій правопорядків різних держав на засадах загальних принципів приватного права.

3. Доктрина міжнародного приватного права в пошуках відповіді на питання про причини надання сили іноземним правовим нормам у цілому виходить з такого:

а) іноземне право необхідно застосовувати через нерозривність правових норм і предметів матеріального світу. Ця концепція звертає увагу на те, що право наділяється можливістю слідувати за предметом матеріального світу, впливати на нього навіть там, де суб'єкти права втрачають можливості забезпечення його дії засобами державного примусу (простіше кажучи, за межами кордонів їх держави). Тому шлюб зберігає дійсність навіть у тому разі, якщо подружжя виїхало За межі держави, де його було укладено;

б) іноземне право застосовується внаслідок мовчазної згоди держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам. Ця концепція вперше сформувалась у вченні про comitas gentium, проголошеному голландським ученим Павлом Вутом (Paul Voet, 1619-1677). І хоча тепер ідея міжнародної ввічливості видається дещо застарілою, проте згадана концепція не втратила своєї актуальності. Адже застосування іноземного права значною мірою є наслідком дії не стільки правових чинників, скільки раціонального інтересу та усвідомленої корисності. Застосовуючи іноземне право, державний орган охороняє насамперед інтереси своїх громадян, зберігаючи силу актів та породжених ними прав;

в) іноземне право застосовується внаслідок відповідного зобов'язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права. Ця концепція передбачає, що держави застосовують іноземне право у зв'язку з виконанням обов'язку співробітництва з іншими державами, який, у свою чергу, випливає з їх міжнародно-правових зобов'язань. Відтак необґрунтована відмова від застосування іноземного права є порушенням загальновизнаних принципів міжнародного права, зокрема, принципу співробітництва держав, оскільки жодна із них не може існувати в умовах економічної та політичної ізоляції;

г) застосування іноземного права не потребує будь-яких теоретичних обгрунтувань. Цей підхід ґрунтується на апелюванні до вимог практики, повсякденного життя. Його основна ідея полягає в тому, що застосування іноземного права не має у своїй основі жодних інших причин, ніж потреби приватноправового обігу. Він не шукає теоретичних обгрунтувань природи цього явища, а лише констатує факт, який існує: іноземне право застосовується для регулювання відносин у межах національної держави, а практика застосування права стає справді транснаціональною.

Крім того, питання застосування іноземного права досить тісно пов'язане із доктриною державного суверенітету, яка сприяє співіснуванню у світі різних правових систем. Державним суверенітетом створено бар'єр для повної уніфікації норм різних національних систем, тому залишається простір для дії колізійного методу міжнародного приватного права, а отже, і для застосування іноземного права.

Якщо визначення причин застосування іноземного права є передусім завданням доктрини та законодавчих органів, то для органів, які безпосередньо займаються правозастосуванням, більш нагальним є питання про те, у яких випадках вони мають застосовувати іноземну правову норм. Таким чином, необхідне чітке визначення легальних підстав для застосування іноземного права. І в цьому практика переважної більшості держав світу одностайна. Законною підставою для застосування іноземного права є норма вітчизняного законодавства, або міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана державою. Аналогічним є підхід до цього питання українського законодавця: наприклад, п. 6 ст. 8 ЦПК України встановлює, що іноземне право може бути застосоване у випадках, якщо це встановлено законом України або міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

4. Визначивши, на яких теоретичних засадах грунтується інститут застосування іноземного права, слід також установити, який зміст вкладено в саме поняття "іноземне право". Для цілей МПрП термін "іноземне право" означає всю правову систему, що панує на території іншій, ніж та, на якій функціонує даний суд. Цей термін також включає право, що діє на території адміністративно-територіальної одиниці держави, до правопорядку якої відсилає колізійна норма (останнє актуальне передусім для держав із множинністю правових систем, наприклад, таких як федерація). Досить часто термін "іноземне право" заміняють різними термінами, такими як "підходяще право", "право, що може бути застосоване". Проте в будь-якому разі йдеться про окрему систему права, яка регулює правовідносини і не походить із держави, де відбувається правозастосування.

Одне з основних питань, пов'язаних із поняттям іноземного, включає воно лише норми приватного права, чи також публічного! За загальноприйнятим правилом, вважається, що іноземне право, до якого апелює міжнародне приватне право, включає лише норми приватного права.

Це твердження чи не вперше озвучив лорд Менсфілд у справі Holman v. Johnson (1775), де він зазначив, що "жодна держава ніколи не рахувалась з податковим законодавством іншої". З цих же причин (незастосування публічно-правових норм) судочинство здійснюється лише за lex fori: суд може застосовувати іноземні норми тільки матеріального права, проте аж ніяк не процесуального (виняток може становити хіба що система норм доказового права, а також виконання судових доручень).

Проте сьогодні спостерігається поступовий відхід від цього принципу. Відповідно до концепції, що дедалі більше утверджується, іноземне право охоплює всі норми, які б застосовувалися до конкретної справи, включаючи й норми публічного права.

Зокрема, ст. 6 Закону України про МПрП передбачає, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. Причому окремо наголошується на тому, що застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права. Стаття 8 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах країн-учасниць СНД, учасником якого є Україна, вказує, що суд з метою виконання доручення про правову допомогу може застосувати норми процесуального права країни, що звертається по правову допомогу, тобто норми іноземного процесуального права, які є публічними за своїм характером.

5. Не розв'язаним до кінця залишається і питання, чи охоплює поняття "іноземне право" норми законодавчих актів так званих невизнаних держав. Попри те, що інститут міжнародно-правового визнання є одним із інститутів міжнародного публічного права, на практиці він впливає і на дію норм, що входять до системи МПрП.

Візьмімо для прикладу ситуацію, коли місцезнаходження юридичної особи є територією невизнаної держави. Якщо внаслідок дії колізійної норми суд має застосувати законодавство держави місцезнаходження юридичної особи, чи означатиме це, що він застосовуватиме право цієї невизнаної держави?

Доктрина і практика таких країн, як ФРН, Бельгія, Швейцарія, Австрія та інші, не пов'язують застосування іноземного права із міжнародним визнанням держави. І якщо на початку минулого століття британські та американські суди не застосовували право невизнаних держав, то тепер ситуація змінилась у бік беззаперечного застосування норм приватного права подібних утворень. Адже процес правозастосування спирається на юридичні норми, тоді як більшість невизнаних держав постали внаслідок потрясінь, катаклізмів, а відтак ці ситуації ні з погляду внутрішнього, ні з погляду міжнародного права не можуть бути юридично безапеляційно обґрунтовані. Тому юрисдикційний орган не повинен зважати на них у процесі правозастосування, адже він інтерпретує факти на підставі саме юридичних норм та критеріїв.

Із проблемою застосування права невизнаних держав світова судова практика вперше стикнулась після жовтневого перевороту в Росії. Уряди майже всіх великих європейських держав не визнали новоутвореної держави, понад те - її правова система надзвичайно сильно відрізнялась від правових систем решти країн світу. Проте судова практика того часу поступово сформувала чітку позицію, відповідно до якої невизнання та застосування права не є пов'язаними.

Наприклад, у рішенні Верховного Суду штату Нью-Йорк від 15 лютого 1928 р. у справі колишнього Петроградського Міжнародного Комерційного Банку проти Нешнл СІТІ Банка в місті Нью-Йорк. Суд, відмовляючи позивачеві, нью-йоркському представництву колишнього Петроградського Міжнародного комерційного Банку у позові, надзвичайно точно відзначив: "Радянський уряд припинив існування позивача як юридичної особи. Наш уряд не визнав Радянської держави, проте ми не можемо не визнати того факту, що існування позивача як корпорації закінчилось".

Однак сучасна українська практика стоїть на давно застарілих позиціях, що передбачають обов'язкове визнання держави для застосування ЇЇ права. Це значною мірою пов'язано, по-перше, із характером панівної позитивістської правосвідомості, а, по-друге, у зв'язку із мовчанням з цього приводу вітчизняного законодавця, а головне - вищих судових інстанцій, що формують роз'яснення для вітчизняних судів.

Як приклад можна навести рішення Одеського апеляційного господарського суду від 18 липня 2006 р. у справі № 15/202/06. У цій справі суд вирішив,

що дієздатність апелянта не може бути визначена правом Придністровської молдавської республіки, оскільки: "Придністровська молдавська республіка юридично не існує як окрема держава, що є загальновідомим фактом".

Відповідно суд відмовився надавати юридичного значення господарським діям, право на вчинення яких було надано апелянту на підставі норм, які діяли на території ПМР.

Наявність можливості в окремих випадках регулювати суспільні відносини нормами іноземного права є одним із яскравих проявів верховенства права, і навпаки, заборона застосовувати іноземне право для регулювання правовідносин в межах держави є порушенням і нехтуванням принципу верховенства права. У перспективі можна прогнозувати подальший розвиток автономії волі у приватному праві, що також невідворотно призведе до частішого застосування іноземних правових норм для регулювання приватних правовідносин.