Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 2. Встановлення змісту іноземного права

6. Процес застосування правових норм передбачає проходження чотирьох основних стадій: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) встановлення юридичної основи справи; 3) тлумачення права; 4) вирішення справи і документальне оформлення рішення.

У спорах, що виникають зі справ, ускладнених іноземним елементом, правозастосовний процес є більш складним. Застосування судом норм іноземного права включає: а) всебічний, повний і об'єктивний розгляд у судовому засіданні із дотриманням усіх процесуальних норм, фактичних обставин справи; б) встановлення колізійної норми, що визначає матеріальний закон, який підлягає застосуванню до цих правовідносин; в) відшукування матеріальної норми права, що визначає поведінку сторін як таку, якою вона мала б бути, або таку, що усуває невизначеність правовідносин, та встановлення юридичної сили акта, що містить норму права; г) з'ясування змісту правової норми (граматичний, цільовий та системний аналіз, з'ясування офіційного загальнообов'язкового тлумачення правової норми).

Але такий перелік дій також не є вичерпним. Очевидно, у справах, фактичний склад яких містить іноземний елемент, орган правозастосування пов'язаний не лише з матеріальними і процесуальними, а й із колізійними нормами. Відомо, що дія колізійних норм обумовлена загальними інститутами МПрП. Отже, у процесі застосування іноземного права правозастосовний орган повинен:

а) здійснити правову кваліфікацію фактичних обставин справи за законом країни суду (lege fori) з метою відшукання належної колізійної формули прикріплення;

б) у разі колізійного відсилання до іноземного права (або вибору такого права сторонами) встановити його зміст з метою вирішення питання про наявність зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни; зробити висновок щодо наявності у такій іноземній державі однієї або декількох правових систем;

в) оскільки встановлено, що іноземний закон визнає себе компетентним, встановити зміст іноземного матеріального права та здійснити кваліфікацію фактичного складу відповідно до lex causae ("так, як це зробив би іноземний суддя");

г) у разі вибору права сторонами дослідити питання щодо наявності у діях сторін ознак обходу закону; дослідити обмеження автономії волі, встановлені законом країни суду;

д) вирішити питання щодо сумісності наслідків застосування іноземного права із засадами місцевого правопорядку (ordrepublic);

е) з'ясувати, чи є у місцевому правопорядку імперативні норми, які мають бути застосовані незалежно від іноземного права, що підлягає застосуванню;

є) застосувати положення іноземного права та винести рішення.

7. У процесі встановлення змісту іноземного права з'ясовують факти, що мають значення для справи. В ситуації із застосуванням іноземних правових норм цей процес набуває особливого змісту. Адже застосування іноземного права передбачає, що правозастосовний орган має встановити наявність у справі іноземного елемента. Способи встановлення іноземного елемента можуть бути різними і не викликати особливих труднощів. Наприклад, у тексті самої позовної заяви може бути зазначено про те, що позивач (відповідач) є іноземним громадянином, або про те, що спадкова маса перебуває на території іноземної держави або що шлюб було укладено за межами України.

Однак можлива й інша ситуація, коли іноземний елемент одразу не є очевидним, а сторони справи приховують його. Яким чином має діяти компетентний орган в такій ситуації?

Наприклад, у Німеччині та Нідерландах суд не може застосовувати іноземне право, якщо сторони не представили фактів, що свідчать про наявність у справі іноземного елемента, хоча суд може самостійно перевірити наявність іноземного елемента в тому разі, якщо справа стосується питань публічного порядку. В країнах англосаксонської правової сім'ї ситуація дещо інша, адже там потрібно довести не лише наявність у справі іноземного права, а й зміст іноземної правової норми.

Українське законодавство не дає однозначної відповіді на це питання. Внаслідок цього, з одного боку, через дію принципу змагальності, який закріплений як у Цивільному процесуальному, так і в Господарському процесуальному кодексах України, фактичні обставини справи до яких очевидно належить і іноземний елемент, мають бути доведені сторонами. Проте, з другого боку, іноземне право суд застосовує незалежно від того, чи посилаються на нього сторони, адже обов'язок застосування права покладений на суд, а не на сторони. Проте очевидно, що сама наявність іноземного елемента ще не дає підстав стверджувати, що органу доведеться застосувати норми іноземного права.

Необхідно також звернути увагу на вимогу ч. 5 ст. 4 Закону України про МПрП: "Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не Здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм". Це означає, що міжнародний договір, в якому містяться матеріально-правові норми, що регулюють правовідносини, які стали предметом розгляду, має пріоритет перед іншими джерелами колізійного права, а його матеріально-правові норми заміщують собою колізійні норми, здійснюючи безпосереднє регулювання відносин.

8. Наступною стадією застосування іноземного права є встановлення юридичної основи справи (вибір та аналіз юридичних норм, юридична кваліфікація фактичних обставин справи). Саме на цій стадії відбувається пошук норми (норм), які безпосередньо регулюватимуть правовідносини. Вище вказувалося, що орган, який застосовує право, у першу чергу визначає, право якої країни підлягатиме застосуванню. І лише після цього він здійснюватиме пошук конкретних приписів права, що регулюють дані правовідносини.

Крім того, саме на цій стадії правозастосовний орган визначається із тим, з яких джерел він отримуватиме інформацію про іноземне право. На цьому етапі можуть бути залучені офіційні компетентні органи, експерти, отримана інформація від учасників справи.

Ця стадія застосування іноземного права є надзвичайно складною технічно, оскільки суду доведеться розібратись не лише зі змістом конкретної норми, а й з реаліями суспільного життя конкретної правової системи.

На цій стадії суду також необхідно розв'язати проблему щодо того, чи мають бути включені до обсягу іноземного права, яке застосовується, норми колізійного права (докладніше про це див. главу 8). На перший погляд, колізійна норма відсилає до всього обсягу іноземного права, відтак і до колізійних норм. Подібним чином іноді відповідає на це питання і арбітражна практика.

У рішенні Американської; арбітражної асоціації у справі "Вестерн Ен-Ай-Ес Ентерпрайз Фонд" та 3AT з іноземними інвестиціями "Сокола" арбітр Говард Дж. Ейбел відзначив, що: "право Нью-Йорка включає колізійні норми, що застосовуються правом Нью-Йорка. Таким чином, застосування права штату Нью-Йорк може вимагати застосування права іншої юрисдикції".

Як відомо, законодавство України виключає як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Норма ст. 9 Закону України про МПрП вказує на те, що будь-яке відсилання до права іноземної держави потрібно розглядати як відсилання лише до норм матеріального права, які безпосередньо регулюють відповідні правовідносини. Виняток становлять випадки, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, тут зворотне відсилання до права України приймається. Проте вітчизняні суди іноді помилково приймають зворотне відсилання і включають до обсягу іноземного права, що застосовується, також колізійні норми.

Так, у постанові № 12/173 від 21 січня 2006 р. Вищого господарського суду України суд визнає правомірним той факт, що суди нижчих інстанцій сприймали зворотне відсилання Єдиного торгового кодексу США, який мав регулювати відносини за договором, до права України. Саме на цій підставі ВГСУ вважав обґрунтованим застосування права України замість матеріального права США.

На цій саме стадії застосування іноземного права судом може бути встановлена наявність прогалин у змісті іноземного права. В цьому випадку у будь-якій країні суддя може вибрати між двома варіантами поведінки: 1) застосувати право за принципом закону суду; 2) відмовити у задоволенні вимоги або визнанні правовідносин, що ґрунтувались на невстановленому іноземному праві. Як перший, так і другий підходи можуть бути об'єктом цілком обґрунтованої критики. Водночас українське законодавство (ч. 4 ст. 8 Закону про МПрП) містить вказівку про те, що в такому разі має застосовуватись українське право.

Але, що робити, коли українське право не містить потрібної норми? Закон не містить безпосередніх настанов щодо такої ситуації. Вбачається, що в цьому разі слід застосовувати аналогію в тому порядку, який передбачений ст. 8 Цивільного кодексу України: спочатку застосувати аналогію закону, а за потреби - аналогію права, тобто звернутись до принципів цивільного законодавства. Якщо ж навіть аналогія вітчизняного права не може допомогти у вирішенні проблеми, слід діяти подібно до підходу, передбаченого ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, який пропонує звертатись до принципів права, що визнаються всіма цивілізованими народами.

Оригінальний механізм вирішення цієї проблеми запропоновано в законодавстві Італії, Відповідно до Закону від 31 травня 1995р. № 218 "Реформа італійської системи міжнародного приватного права" встановлення змісту права, що застосовується, є обов'язком суду, закон передбачає перелік засобів отримання судом інформації про іноземне право (ст. 14). Водночас, якщо суддя не в змозі встановити зміст іноземного права навіть за допомогою сторін, він наділений правом застосувати інші колізійні норми, що встановлені стосовно тих же фактичних обставин. Лише за відсутності останніх суд може застосувати італійське право.

9. Третя стадія застосування іноземного права - з'ясування змісту норм права, їх тлумачення. Основними проблемами, які потребують вирішення на цій стадії, є: а) проблема невідповідності іноземного закону конституції іноземної держави; б) проблема застосування права країни із множинністю правових систем; в) співвідношення іноземного і міжнародного права.

Проблема конституційності іноземного права передбачає, що у процесі правозастосування суд стикається із невідповідністю норм іноземного закону конституції іноземної держави. Нині сформовано три основні концепції вирішення цієї проблеми. Відповідно до першої, суддя безумовно зобов'язаний перед тим, як з'ясувати зміст іноземного права, звернутись до конституції відповідної держави й перевірити відповідність норми припису конституції країни. Друга концепція, навпаки, заперечує право суду переглядати конституційність іноземної правової норми, виходячи з того, що, якщо право діє, воно повинно бути застосоване (такий підхід переважає у британському праві). Третя концепція надає право суду перевіряти конституційність іноземного права лише в тому разі, якщо таке право має сам іноземний суд, оскільки, застосовуючи іноземне право, національний суд має діяти так, як діяв би іноземний (підхід, притаманний Німеччині).

Для реалій української держави більш логічним є підхід, який заперечує конституційний контроль з боку українських судів за нормами іноземного права. Справді, питання відповідності іноземного закону іноземній конституції є значною мірою питанням політичним, тому місцевий суд не може перевіряти конституційність іноземного права, навіть якщо це дозволено в країні походження права. Проте це зовсім не означає, що він безумовно повинен застосовувати неконституційні норми іноземного права. Якщо неконституційність іноземного правового акта зафіксована право-застосовною практикою іноземної держави (наприклад, рішенням органу конституційного контролю), вітчизняний суд повинен відмовити у застосуванні такої норми.

10. Ще однією проблемою, з якою стикається суд у процесі тлумачення іноземного права, є проблема застосування права країн із множинністю правових систем (докладніше про це див. главу 8). Зі змісту ст. 15 українського Закону про МПрП вбачається, що під множинністю правових систем закон розуміє дію на території однією і тієї ж держави кількох правових систем, що відрізняються одна від одної. Закон передбачає, що розмежування цих правових систем можливе як за територіальною ознакою (наприклад, федеративне законодавство та законодавство суб'єктів федерації), так і за іншими ознаками, хоча законодавець і не уточнює, за якими саме (наприклад, право держави Ізраїль, де одночасно діє сучасне світське право, а також норми іудейського релігійного права, мусульманського права та ін.).

Особливим прикладом є Європейський Союз, який, хоча і не є державою, проте має всі ознаки територіального утворення із множинністю правових систем. В основу тут покладено принцип, що лежить в основі права держав із федеративним устроєм - принцип субсидіарності. Цей принцип, що закріплений ст. 5 Договору про утворення Європейського Союзу 1992 р. (Маастрихтський договір), передбачає, що влада і правотворчі повноваження розподілені між наднаціональним, національним (держава-учасник) та субнаціональним (регіональними) рівнями. Відповідно до цього принципу приватне право, що діє на теренах ЄС, складається не лише із сукупності нехай і гармонізованих національних правових систем, а й низки норм, що були створені органами влади самого Союзу. Відтак правова система ЄС дуже схожа на побудову правової системи федеративної держави, тому надзвичайно важливо розібратися з тим, як здійснюється розмежування сфер дії права Союзу та права його держав-учасниць.

У рішенні Суду Європейського Співтовариства у справі № 26/62 Van Gend en Loos зазначається: "Співтовариство встановило новий правовий порядок в сфері міжнародного права, відповідно до якого імплементація законодавства не є необхідною для того, щоб право ЄС діяло на території країни-учасниці".

Таки чином, у випадку, якщо український суд стикнеться із розглядом справи, де йому слід буде застосовувати право держави-учасниці ЄС, він повинен буде застосувати право ЄС відповідно до правила ст. 15 Закону України про МПрП та прецедентного права ЄС.

11. Щодо проблеми співвідношення іноземного та міжнародного права, то наука міжнародного права визначила два основних підходи до розв'язання цієї проблеми: дуалістичний і моністичний. Дуалістичний підхід передбачає, що міжнародне та внутрішньодержавне право є окремими системами права, які існують незалежно одна від одної. Моністична концепція, навпаки, розглядає міжнародне та національне право як такі, що становлять частину того самого правопорядку. Як наслідок, перша теорія передбачає, що міжнародне право домінує над національним лише в тому випадку, якщо це передбачено останнім. У другому випадку, навпаки, міжнародне право завжди превалює над внутрішньодержавним. Проте на практиці переважає дуалістичний підхід, що призводить до необхідності імплементації норм міжнародного права на внутрішньодержавному рівні. До моністичних держав належать Нідерланди, Німеччина, Австрія, Італія, Росія. Проте досить часто такий монізм є досить умовним (за винятком Нідерландів), оскільки навіть будучи закріпленим нормами конституцій, не знаходить повної реалізації в рамках судової та адміністративної практики.

Відтак у більшості країн міжнародне право, хоча і може бути застосоване поряд із національним, потребує для цього спеціальної процедури імплементації, яка визначається нормами внутрішнього законодавства. А домінувати над внутрішньодержавним правом воно взагалі може лише за наявності відповідного застереження про це.

Як наслідок, у разі, якщо норми іноземного права "конкурують" із нормами права міжнародного, правозастосовний орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же дістав відображення в її правозастосовній практиці, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафування главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно в першу чергу пересвідчитись у тому, що всі ці процедури дотримані і міжнародне право діє в тій чи іншій країні; окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним і міжнародним правом.

Як приклад можна навести рішення МКАС при ТПП України від 5 липня 2007 р. В цій справі суд розглядав позов українського приватного підприємства до швейцарської фірми про розірвання договору. Відповідно до арбітражного застереження, що містилось у договорі, сторони визначили право Швейцарії як таке що застосовується до їх правовідносин. Проте договір, який став предметом спору, за своїми ознаками відповідав міжнародному договору купівлі-продажу, а отже, підпадав під дію Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу. Відтак МКАС установив, що як Швейцарія, так і Україна є учасниками цієї конвенції, після чого, звернувшись до ст. 1 Федерального кодексу міжнародного приватного права Швейцарії, визначив: "до правовідносин сторін у даній справі застосовуються також норми Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу".

12. Завершальною стадією застосування іноземного права є розв'язання справи і документальне оформлення рішення. Акт застосування права виступає як продукт і як висновок усього процесу владної реалізації правових приписів (правозастосування), має особливу соціальну цінність, яка виявляється у здатності слугувати безпосередньою юридичною основою індивідуального регулювання суспільних відносин. Процедурно (процесуально) ця стадія підпорядкована виключно закону суду.

Законодавство ставить неоднакові вимоги до рішень, що виносяться у процесі правозастосування різними органами. Зрозуміло, що найбільш ґрунтовні та структуровані вимоги висуваються до рішень, які постановляють суди, але, рішення інших право-застосовних органів мають також ґрунтуватися на певних фундаментальних принципах: правомірності та обгрунтованості. І хоча лише Цивільний процесуальний кодекс України чітко формулює ці принципи у ст. 213 у вигляді вимоги про обґрунтованість та законність рішення, всі інші нормативні акти, що регулюють діяльність правозастосовних органів, так чи інакше закріплюють їх.

Таким чином, правомірність рішення передбачає його прийняття на підставі норм права, що були розтлумачені у встановленому законом порядку із дотриманням усіх стадій правозастосування. Відповідно до змісту цього принципу, компетентний орган зобов'язаний у своєму рішенні не тільки зазначити колізійну норму, на підставі якої він застосовував іноземне право, а й прямо послатися на норму такого права, вказати джерело, яке містить цю норму, а також детально продемонструвати, яким чином і чому норма набула того змісту, який був визначений у процесі застосування (тлумачення).

На жаль, правозастосовні органи України не завжди дотримуються цього принципу у своїй практиці застосування іноземного права. Як приклад можна навести постанову Вищого господарського суду України від 26 травня 2005 р. за розглядом касаційної скарги TOB "Фірма "Марінком Одеса" на постанову від 4 березня 2005 р. Одеського апеляційного господарського суду у справі за позовом компанії Douglas Shipping & Trading S. L. до компанії Summit Enterprises Inc. та TOB "Фірма "Марінком Одеса" про стягнення 172741 дол. США. В цьому рішенні суд спирається на англійське законодавство, зокрема визначаючи, що його норми встановлюють строки позовної давності 6 років. А оскільки позивач мав намір скористатись цим строком, то зазначена обставина визнана судом поважною причиною пропуску позивачем строків позовної давності за українським законодавством, а тому пропущений строк позовної давності про стягнення пені, на думку ВГСУ, підлягає відновленню. Застосувавши таким чином норму іноземного права, суд, проте, не лише не визначив, яким є джерело, де міститься така норма англійського законодавства, ба, навіть звідки була отримана інформація про це. Вбачається, що така позиція суду порушує вимогу правомірності рішення, оскільки, по суті, з рішення не можна об'єктивно встановити, що воно ґрунтується на нормах права, адже суд пише в найбільш загальному вигляді послався на "англійське законодавство".

Обґрунтованість рішення вимагає його ухвалення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими доказами. Відповідно у процесі застосування іноземного права компетентний орган встановлює дві групи фактів: першу, що визначає зв'язок із іноземним правовим порядок (іноземний елемент) і другу - решта фактів, що є важливими для правильного застосування права (юридичні факти). Всі ці факти мають бути підтверджені доказами: належними (такими, що стосуються справи), допустимими (що отримані легальним способом), достовірними (такими, що містять правдиву інформацію, яка відповідає дійсності).

На цій стадії застосування іноземного права необхідно визначити також наслідки, які тягне за собою неправильне застосування іноземного права, або ж його невиправдане незастосування. Ці наслідки є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність можливості контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду є неможливим.

Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищих інстанцій випливає з того, що стосовно знання і тлумачення іноземного законодавства суддя визнається так само компетентним, як і щодо місцевих законів. Нині фактично єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі, є Касаційний суд Франції. Відповідно до власного рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчими інстанціями.

Помилки, яких може припуститися суд при встановленні іноземного права, можуть бути такими: 1) незастосування іноземного права (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено законом); 5) застосування недіючих іноземних законів; 6) неповне з'ясування змісту іноземних правових норм; 7) неправильний або неточний переклад. Ці помилки можуть бути підставою для скасування або зміни рішення або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження в цілому відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення судом як апеляційної (ст. 104 ТИК та ст. 309 ЦПК), так і касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).

Зазначимо, що в Україні мала місце практика неналежного застосування судами іноземного права або взагалі необґрунтованої відмови в його застосуванні. Підтвердження цьому можна знайти в Листі Верховного Суду України від 11 грудня 2008 р. "Практика розгляду судами справ, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми". Зокрема, в цьому Листі ВСУ звертає увагу суддів на те, що: "Як свідчать матеріали узагальнення, суди практично ніколи не встановлюють зміст норм іноземного права з метою з'ясувати, чи забезпечується такими нормами належний обсяг захисту прав дитини".

Необхідно зауважити, що іноді висловлюється думка про те, що суд досить часто стоїть перед "незграбною" перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право.

Внаслідок цього допустимим є свідомо неправильне застосування іноземного права, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони. Проте така думка видається необґрунтованою, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Крім того, в цій ситуації можна згадати і про існування такого явища, яке дістало назву "презумпція ідентичності". За всієї своєї багатогранності, універсальності правових засобів у приватному праві існують "єдині правові потреби", відтак різні правопорядку попри всі відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах та стилях функціонування на практиці, розв'язують ті ж життєві проблеми, аж до найменших деталей, однаково. Отже, правильне тлумачення іноземного права цілком можливе звичайно за умови докладання до цього певних зусиль.

Надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу, суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і для того, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, які існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.