Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 5. Праця іноземців в Україні

Держава Україна прагне забезпечити зайнятість населення, що проживає на території України. В Україні до зайнятого населення належать, зокрема, громадяни, що проживають на території держави на законних підставах і: а) працюють по найму на умовах повного або неповного робочого дня (тижня) на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності, у міжнародних та іноземних організаціях в Україні і за кордоном, у фізичних осіб; б) громадяни інших країн, які тимчасово перебувають в Україні і виконують трудові функції, не пов'язані із забезпеченням діяльності посольств і місій. Законодавством України можуть передбачатися й інші категорії зайнятого населення.

Відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземні громадяни та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, користуються в нашій державі національним режимом щодо працевлаштування і трудової діяльності. На іноземних громадян і осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, поширюється законодавство України про зайнятість, якщо не передбачено іншого.

Іноземці, які тимчасово перебувають в Україні, можуть працювати: 1) за контрактом, укладеним відповідно до одержаного дозволу; 2) за контрактом, укладеним між суб'єктами господарської діяльності України та іноземної держави.

Іноземці та особи без громадянства мають право займатися в Україні інвестиційною, зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності відповідно до законодавства. Іноземці можуть перебувати в Україні у відрядженнях, працювати в змішаних товариствах, посольствах, консульствах, представництвах тощо. Не можуть займатися трудовою діяльністю іноземці, які перебувають в Україні тимчасово у приватних справах.

Як зазначалося, іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо, відповідно до законодавства України, призначення на ці посади або заняття такою діяльністю пов'язуються з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення" від 5 листопада 1991 р. іноземні громадяни та особи без громадянства, які проживають в Україні, мають право на пенсію нарівні з громадянами України, на умовах, передбачених законодавством або міждержавними угодами (ст. І)1.

Трудоправовий статус іноземців допомагають визначити колізійні норми, які містяться у правових актах України. Так, відповідно до ст. 8 Кодексу законів про працю України трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право", про що вже йшлося в цьому розділі. Колізійні прив'язки передбачені двосторонніми угодами про трудову діяльність і соціальний захист, укладеними Україною та Росією, Молдовою, Білоруссю, Угодою про взаємне працевлаштування, укладеною з Польщею. Договори про правову допомогу з Польщею та Молдовою вказують, що сторони, які мають трудові стосунки, можуть підпорядковувати їх обраному за взаємною згодою законодавству. За відсутності такого вибору правовий статус сторін регулюється законодавством місця виконання роботи. Якщо ж робота виконується на території однієї держави, а головне підприємство знаходиться на території іншої, правовий статус особи регулюється законодавством держави місцезнаходження головного підприємства.

Для повнішого визначення трудоправового статусу іноземців в Україні доцільно розглянути це питання в таких аспектах:

1. Праця за контрактом відповідно до отриманого дозволу

Іноземні громадяни та особи без громадянства на території України працюють на підставі трудового договору. Порядок і умови укладення трудового договору визначаються законодавством України про працю. Роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства на умовах трудового договору лише за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Порядок видачі, продовження терміну дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства визначається Кабінетом Міністрів України.

У разі використання роботодавцем праці іноземців або осіб без громадянства на умовах трудового договору без дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства роботодавець відповідає в адміністративному порядку.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про зайнятість населення" постановою Кабінету Міністрів України від 8 квітня 2009 р. № 322 Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства. Цей Порядок визначає правові підстави, умови і процедуру працевлаштування певних категорій осіб в Україні. Дія цього Порядку поширюється, зокрема, на іноземців, що направлені іноземними суб'єктами господарювання в Україну для виконання певного обсягу робіт або надання послуг на основі договорів (контрактів), укладених між українськими та іноземними суб'єктами господарювання, та іноземців, які відповідно до графіка специфічних зобов'язань в секторі послуг Протоколу про вступ України до СОТ (Женева, 5 лютого 2008 р.) (стаття II Генеральної угоди про торгівлю послугами) належать до категорій "внутрішньо-корпоративні цесіонарії" і "особи, що надають послуги без комерційної присутності в Україні".

Дозвіл на використання праці іноземця та особи без громадянства (далі - іноземець), що надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або певній посаді, видається роботодавцю у разі відсутності в країні (регіоні) працівників, спроможних виконувати відповідні роботи, або за наявності достатніх обґрунтувань доцільності використання праці іноземця, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Дозвіл на використання праці іноземця видається роботодавцю Державним центром зайнятості або за його дорученням центром зайнятості Автономної Республіки Крим, обласними, Київським та Севастопольським міськими центрами зайнятості (далі - центр зайнятості). Дозвіл на використання праці іноземця видається роботодавцю, що зареєстрований у центрі зайнятості як платник страхових внесків до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (далі - Фонд) та не має заборгованості перед ним.

Рішення про видачу або відмову у видачі дозволу на використання праці іноземця, продовження строку його дії приймається директором чи заступником директора центру зайнятості.

Для отримання дозволу на використання праці іноземця роботодавець подає до центру зайнятості певні документи. Такими є: 1) заява; 2) дві фотографії встановлених законодавством розмірів; 3) обґрунтування доцільності використання праці іноземця і можливості створення для нього відповідних умов для перебування і роботи; 4) документ (наказ, витяг з-протоколу, доручення тощо), оформлений в установленому порядку, який посвідчує право особи представляти інтереси роботодавця у центрі зайнятості; 5) довідка органу державної податкової служби про сплату роботодавцем податків та зборів (обов'язкових платежів); 6) довідка центру зайнятості про відсутність у роботодавця заборгованості перед Фондом; 7) квитанція про внесення плати за розгляд заяви; 8) копія проекту трудового договору (контракту), засвідчена роботодавцем; 9) довідка, скріплена печаткою та завірена підписом роботодавця (за наявності на підприємстві режимно-секретного органу - також підписана його керівником), про те, що робоче місце або посада, на яких використовуватиметься праця іноземця, відповідно до законодавства не пов'язані з належністю до громадянства України і не потребують надання допуску до державної таємниці; 10) довідка органу внутрішніх справ про відсутність (наявність) судимості в іноземця, який на момент оформлення дозволу перебуває на території України; 11) довідка уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець, який на момент оформлення дозволу перебуває за межами України, не відбуває покарання за скоєння злочину та не перебуває під слідством; 12) копія статуту роботодавця, засвідчена в установленому порядку; 13) копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця; 14) копії сторінок паспортного документа іноземця, що містять основні ідентифікаційні дані; 15) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Для отримання дозволу на використання праці іноземця, який направлений іноземним суб'єктом господарювання в Україну для виконання певного обсягу робіт або надання послуг на основі договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб'єктами господарювання, роботодавець подає такі документи, як: 1) заява; 2) дві фотографії встановлених законодавством розмірів; 3) обґрунтування доцільності використання праці іноземця і можливості створення для нього відповідних умов для перебування і роботи; 4) копія договору (контракту); 5) довідка органу державної податкової служби про сплату роботодавцем податків та зборів (обов'язкових платежів); 6) довідка центру зайнятості про відсутність у роботодавця заборгованості перед Фондом; 7) квитанція про внесення плати за розгляд заяви; 8) копія проекту трудового договору (контракту), засвідчена роботодавцем; 9) довідка органу внутрішніх справ про відсутність (наявність) судимості в іноземця, який на момент оформлення дозволу перебуває на території України; 10) довідка уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець, який на момент оформлення дозволу перебуває за межами України, не відбуває покарання за скоєння злочину та не перебуває під слідством; 11) копія статуту роботодавця, засвідчена в установленому порядку; 12) копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця; 13) копії сторінок паспортного документа іноземця, що містять основні ідентифікаційні дані; 14) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Для отримання дозволу на використання праці іноземця, який належить до категорії "внутрішньо-корпоративні цесіонарії" або "особи, що надають послуги без комерційної присутності в Україні", роботодавець подає як і для попередньої категорії осіб, проте без копії договору (контракту). Замість неї подається копія контракту іноземця з іноземним суб'єктом господарювання про переведення на роботу в Україну з визначенням строку роботи в Україні; а також рішення іноземного суб'єкта господарювання про переведення іноземця на роботу в Україну та копія контракту про безпосереднє надання послуг в Україні (для іноземця, який належить до категорії "особи, що надають послуги без комерційної присутності в Україні").

Усі видані зарубіжною країною та складені іноземною мовою документи повинні бути перекладені на українську мову, засвідчені згідно із законодавством країни їх видачі та легалізовані в МЗС, якщо міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не передбачено інше.

Рішення про видачу або відмову у видачі дозволу на використання праці іноземця, продовження строку його дії приймається у строк, що не може перевищувати 30 календарних днів з дня одержання документів. Про прийняте рішення центр зайнятості письмово повідомляє роботодавця.

Дозвіл на використання праці іноземця видається на строк до одного року. Для продовження строку дії зазначеного дозволу роботодавець подає до центру зайнятості не пізніше ніж за місяць до закінчення строку дії дозволу зазначені документи.

Дозвіл на використання праці іноземця, який належить до категорії "внутрішньо-корпоративні цесіонарії" або "особи, що надають послуги без комерційної присутності в Україні", видається на строк не більше ніж три роки. Строк дії зазначеного дозволу може бути продовжено на два роки, для чого роботодавець подає до центру зайнятості не пізніше ніж за місяць до закінчення строку дії дозволу документи, які подаються стосовно вказаної категорії осіб.

Дозвіл на використання праці іноземця є підставою, зокрема, для реєстрації місця тимчасового проживання в Україні та оформлення посвідки на тимчасове проживання на строк дії дозволу.

Продовження строку дії дозволу на використання праці іноземця є підставою для звернення роботодавця та іноземця до територіального органу або підрозділу Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб стосовно продовження строку перебування іноземця на території України та оформлення нової посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Засвідчені в установленому порядку копії дозволу на використання праці іноземця роботодавець подає іноземцеві, надсилає консульській установі України за місцем постійного проживання іноземця з метою оформлення візи відповідного типу для в'їзду його в Україну, а також територіального органу або підрозділу Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб для реєстрації місця тимчасового проживання іноземця в Україні.

Роботодавці мають право на використання праці іноземців, які постійно проживають в Україні, та інших іноземців у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, без оформлення дозволу на використання праці іноземця.

Незалежно від стану ринку праці та тенденцій його розвитку дозвіл на використання праці іноземця не видається та строк його дії не продовжується, якщо: 1)у документах, поданих для оформлення дозволу, містяться відомості, що суперечать вимогам законодавства та міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) трудовим договором (контрактом) передбачено умови праці іноземця гірші, а розмір заробітної плати менший, ніж для громадян України, які виконують аналогічну роботу; 3) роботодавець має намір найняти іноземця на роботу, яка відповідно до законодавства пов'язана з належністю до громадянства України та/або потребує надання допуску до державної таємниці; 4) виявлено факти подання роботодавцем свідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) є рішення відповідних органів про видворення іноземця за межі України; 6) минуло менше одного року від дати попередньої відмови іноземцю в оформленні відповідної візи чи анулювання попереднього дозволу; 7) роботодавець має заборгованість перед Фондом; 8) іноземець на момент оформлення дозволу відбуває покарання за скоєння злочину або перебуває під слідством; 9) роботодавець порушив строки подання документів на продовження строку дії дозволу; 10) внаслідок змін на ринку праці у країні (регіоні) відпадає необхідність використання роботодавцем праці іноземця.

Розгляд заяви про надання дозволу на використання праці іноземця та продовження строку його дії є платним. Плата стягується з роботодавця, кошти спрямовуються до Фонду.

Дозвіл на використання праці іноземця анулюється у разі: 1) дострокового розірвання з роботодавцем трудового договору (контракту); 2) установлення факту підробки документів чи надання роботодавцем неправдивих відомостей у документах, на підставі яких видано дозвіл (продовжено строк його дії); 3) скорочення строку тимчасового перебування іноземця в Україні в установленому законодавством порядку або його видворення за межі України; 4) встановлення факту використання праці іноземця на інших умовах, ніж ті, що зазначені у дозволі на використання праці іноземця, або іншим роботодавцем.

Роботодавець протягом трьох робочих днів з дати початку та припинення роботи іноземця письмово повідомляє центр зайнятості про дату початку та припинення роботи. Якщо іноземець без поважних причин не став до роботи у передбачений трудовим договором (контрактом) строк, роботодавець протягом трьох робочих днів повинен письмово повідомити про це центр зайнятості. У разі анулювання дозволу на використання праці іноземця або у випадку, коли іноземець без поважних причин не приступив до роботи в передбачений трудовим договором (контрактом) строк, іноземця може бути видворено за межі України. Роботодавець, який запросив до себе на роботу такого іноземця, відшкодовує державі витрати, пов'язані з його видворенням, у порядку, встановленому законом.

У разі використання роботодавцем праці іноземців без дозволу на використання праці іноземця державна служба зайнятості стягує з роботодавця штраф у встановленому законом порядку.

Центри зайнятості проводять обстеження роботодавців стосовно можливості забезпечення ними необхідних умов перебування і роботи іноземців, аналізують ефективність використання їх праці протягом строку дії дозволу на використання праці іноземця і у разі потреби інформують Державний центр зайнятості. Відмова у видачі дозволу на використання праці іноземця або у продовженні строку його дії чи анулювання дозволу може бути оскаржена до Державного центру зайнятості або до суду.

Після закінчення строку дії дозвіл на використання праці іноземця повинен бути повернений роботодавцем до центру зайнятості.

Порядок отримання дозволу на працевлаштування в Україні регулюється крім національного законодавства ще й міжнародними договорами, як-от: Угодою про взаємне працевлаштування, укладеною з Польщею; про трудову діяльність і соціальний захист - із Білоруссю. Міжнародні договори можуть встановлювати дещо відмінні правила працевлаштування. Наприклад, зазначена Угода з Польщею вказує, що дозвіл на працевлаштування видається на термін виконання робіт у певного працедавця. Тривалість роботи за контрактом не може перевищувати 12 місяців. В окремих обґрунтованих випадках цей термін може бути продовжено до 18 місяців включно за заявою працедавця та за згодою цього працівника (статті 2,3 Угоди).

Загалом, принципово схожі правила до тих, які містить законодавство України, мають міжнародні двосторонні угоди про взаємне працевлаштування працівників, які укладені Україною з іноземними державами.

2. За контрактом без дозволу (зазначеного вище) іноземці можуть працювати в Україні у випадках, спеціально визначених її законодавством.

Без отримання дозволу на працевлаштування в Україні іноземні громадяни та особи без громадянства можуть працевлаштуватися в Україні, якщо вони найняті інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції (ч. З ст. 8 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 4 лютого 1994 р.).

3. Праця іноземця за контрактом, укладеним суб'єктами господарської діяльності України та іноземної держави.

За таким контрактом в Україну можуть направлятися іноземці з метою реалізації експортного будівництва та експортних послуг. Процедура працевлаштування цих іноземців визначається з боку України та іншої держави відповідними міністерствами, а також двосторонніми робочими консультаційними групами та іншими компетентними органами, визначеними вказаними міністерствами. Праця цих іноземців в Україні регулюється законодавством країни, яка направляє, а також міжнародними угодами, як, наприклад, Угодою між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне працевлаштування працівників 1994 р.

4. Займаючись підприємницькою діяльністю на території України, її континентальному шельфі та у виключній (морській) економічній зоні, іноземні громадяни та особи без громадянства повинні враховувати норми Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р. та інших законів України, якими врегульовано особливості здійснення такої діяльності.

Якщо чинним міжнародним договором, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, встановлені інші правила щодо підприємництва, ніж ті, що передбачено законодавством України, застосовуються правила міжнародного договору. Правила міжнародних договорів України, чинних на момент прийняття Конституції України, застосовуються відповідно до Конституції України в порядку, визначеному цими міжнародними договорами.

Для здійснення підприємницької діяльності працедавець має право укладати з громадянами договори (контракти) про використання їх праці. З укладенням трудового договору підприємець зобов'язаний забезпечити умови та охорону праці, її оплату не нижче за встановлений в Україні мінімальний рівень, а також інші соціальні гарантії, в т. ч. соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавства України. В разі втрати працездатності підприємець забезпечує потерпілому відшкодування витрат у випадках і в порядку, що передбачені чинним законодавством України.

5. Іноземці можуть працювати в Україні на спільних підприємствах, займаючи різні посади, зокрема генерального директора чи голови правління, фахівців із певних спеціальностей.

Трудові права Іноземців регулюються законодавством України, міжнародними угодами, а також на їх підставі установчими документами СП, індивідуальним трудовим контрактом, колективним договором. Так, в установчому договорі вказується розподіл посад, вирішення візових питань, стажування та ін.; у трудовому контракті питання заробітної плати, пенсій, відпусток. Умови трудового контракту і колективного договору не повинні погіршувати становища іноземців під час виконання трудових обов'язків в СП порівняно з законодавством України.

6. Іноземці можуть бути направлені в Україну для здійснення представницьких функцій.

Вони можуть діяти як службовці та інші працівники від імені іноземного суб'єкта господарської діяльності, атому бути співробітниками представництв цих суб'єктів в Україні. Діючи в інтересах іноземного контрагента, від його імені та за його дорученням, співробітники виконують свої функції згідно з чинним законодавством України. Для здійснення ними представницьких функцій відповідне Міністерство видає іноземцям спеціальні службові картки на певний термін, які діють на всій території України та повертаються до Міністерства після припинення повноважень їх володільців.

7. Трудовий статус іноземців - членів дипломатичного персоналу, співробітників адміністративно-технічного, обслуговуючого персоналу дипломатичних представництв визначається законодавством держави їх місця перебування та законодавством держави, що надіслала їх в Україну.

8. На співробітників міжнародних урядових організацій поширюються норми актів цих організацій.

Окремі питання, пов'язані з трудовими правами іноземців в Україні, вирішуються на основі взаємності. Так, Конвенцією між Урядом України та Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень 1993 р. регулюються питання оподаткування загальної суми заробітної плати, директорського гонорару, пенсій (ренти) і т. д. Реторсії в Україні щодо іноземців у сфері трудових відносин не застосовувалися.