Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 7.5. Загальна характеристика нотаріального провадження з охоронних дій та теоретичний аналіз його складових

До групи нотаріальних проваджень щодо надання документам виконавчої сили належить таке нотаріальне провадження, як вчинення виконавчого напису нотаріусом та посадовою особою консульської установи (ст. 38 Закону). У законодавстві про нотаріат не розкрита сутність поняття "виконавчий напис нотаріуса", відтак слід зупинитися на аналізі матеріальної та процесуальної природи даного провадження.

Під наданням документам виконавчої сили розуміємо встановлення нотаріусом безспірного права кредитора на стягнення та санкціонування його примусового виконання, тобто підтвердження права вимоги кредитора.

Виконавчий напис, вчинений нотаріусом, є не тільки юридичною підставою, яка підтверджує право конкретної особи на матеріально-правову вимогу щодо конкретної зобов'язаної особи. Але нотаріальний акт, зокрема нотаріально посвідчений договір та опротестований вексель із вчиненим на них виконавчим написом, набирають властивостей виконавчого документа (нині п. 4 ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження". - С.Ф.)7. Матеріальним змістом виконавчого напису є факт невиконання умов договору однією із сторін правочину, а процесуально-правовим - посвідчення такого безспірного факту надання оригіналам документів, що встановлюють заборгованість, виконавчої сили. Отже, формально виконавчий напис нотаріуса не може існувати окремо від оригіналу документа про заборгованість8. Тобто нотаріальна процедура надає документам певного правового статусу - безспірності, що породжує певні правові наслідки: стягнення може проводитися у безспірному порядку. Тому не можна погодитися з авторами, які вважають, що виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про стягнення з боржника належної стягувачу певної грошової суми або витребування майна і саме таке розпорядження є виконавчим документом. На нашу думку, право розпорядження майном належить власнику такого права (ст. 41 Конституції), а нотаріус має визначені державою повноваження щодо посвідчення безспірних фактів. Тому вчинення виконавчого напису на нотаріальному договорі е посвідчення нотаріусом безспірного факту невиконання однією із сторін договору взятих на зобов'язань та підставою для подальшого добровільного чи примусового виконання зобов'язання боржником.

Щодо опротестованого векселя, то у разі невиконання зобов'язань за векселем добровільно, нотаріус вчиняє на ньому виконавчий напис, тим самим надаючи йому виконавчої сили, тобто опротестований вексель із вчиненим на ньому виконавчим написом е підставою для виконання його умов державною виконавчою службою у примусовому порядку.

7.5. Загальна характеристика нотаріального провадження з охоронних дій та теоретичний аналіз його складових

Охоронні нотаріальні дії передбачають вжиття нотаріусом заходів, які спрямовані на зберігання майна, документів, доказів до певного, визначеного законом строку або умовами, що випливають із правочину (договору) тощо. Наприклад, при посвідченні спадкового договору, предметом якого є нерухоме майно, нотаріус для забезпечення його виконання, згідно з ч, 1 ст. 1307 ЦК, ст. п. 5 ч. 1 73 Закону "Про нотаріат" та п.п. 8.7 п. 8 гл. 2 Порядку, накладає на майно, визначене у договорі, заборону відчуження, про що робить запис на всіх примірниках договору. Аналогічне положення має місце при посвідченні договору довічного утримання (п. 2 ч. 1 ст. 73 Закону, п.п. 7. б п. 2 гл. 2 Порядку). Крім того, інформація про накладення заборони відчуження при посвідчені даних договорів має вноситися до Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна. Як бачимо, тут має місце тісний зв'язок договору з даною групою нотаріальних проваджень. Додатково слід зазначити, що в даному випадку також має місце такий інститут нотаріального процесу, як об'єднання нотаріальних проваджень, а саме: одночасно вчиняються два нотаріальних провадження - посвідчення договору (п.1 ч.І ст. 84 Закону) та накладення заборони відчуження нерухомого майна (п. 9 ч. 1 ст. 34 Закону).

Згідно із законодавством України (ч. 2 ст. 34 Закону), на нотаріусів може бути покладено вчинення й інших нотаріальних дій, які також можуть охоплюватися даною складовою наведеної вище класифікації, тобто охоронні нотаріальні дії. Цю складову можна назвати умовною, її використання є прикладним, оскільки застосовується для навчання студентів. Але така класифікація на теоретичному рівні дає можливість зрозуміти зміст кожного провадження, яке входить в групу "Охоронні нотаріальні дії", особливості його процедури та встановити мету вчинення нотаріального провадження, а в остаточному рахунку - мету нотаріального процесу, спрямованого на охорону, захист безспірних прав і фактів, вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. А глибокі теоретичні знання просто необхідні нотаріусам,7 якщо життєві ситуації, що виникають у нотаріальній практиці, не регламентовані законом.