Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.1. Поняття нотаріальної процедури: проблеми теорії та практики

9.1. Поняття нотаріальної процедури: проблеми теорії та практики

Вченими, які вивчають проблеми нотаріальної діяльності поряд з організацією нотаріату приділяється увага нотаріальному процесу та процедурі. В. Баранковою були окреслені межі нотаріальної процедури так: "... погоджуючись з висновками представників теорії юридичного процесу про те, що процесуальною може бути не тільки судова діяльність, вважаю, що не можна визнати правильним ототожнення понять процедури і процесу та поширення поняття процесу на всі види правозастосовчих, правотворчих, правонаділяючих і установчих дій та процедур. У своїй роботі вона обґрунтовує висновок про те, що процес щодо загальної процедури дій учасників правовідносин є більш вузьким поняттям і характерний лише для юрисдикційної діяльності. Для позначення порядку здійснення правових дій, які знаходяться поза межами юрисдикції, слід користуватися більш широким поняттям - "процедура".

Дійсно, процедуру не можна ототожнювати з процесом, як не можна ототожнювати правила поведінки та реальні дії учасників правовідносин. Але важко погодитися з висновком автора проте, що більш широким поняттям є процедура, оскільки слід говорити про конкретно закріплений зміст цих понять. У наведеному визначенні превалює намагання відмежувати діяльність суду та несудових органів, які в силу принципу загальнообов'язковості зобов'язані здійснювати свою діяльність відповідно до вимог законодавства. У зв'язку з цим позицію автора можна сприймати як спробу закріпити за поняттям "процес" лише процесуальну діяльність суду, а всі інші органи вважати такими, що здійснюють свою діяльність процедурно.

З іншого боку, якщо слідувати за цією концепцією, то виходить, що суспільні відносини мають розвиватися лише в контексті встановлених раз і назавжди правил - процедури, що реалізувати практично неможливо. Суспільні відносини розвиваються за об'єктивними критеріями, отже, їх розвиток не може бути стриманий нормами законодавства. Тому реальний нотаріальний процес і творче ставлення до своєї професії деяких нотаріусів стає підставою для подальшого удосконалення процедури нотаріальної діяльності.

Інший висновок В. Баранкової зводиться до того, "...що конститутивною ознакою юридичного процесу є процесуальна форма. Наявність процесуальної форми та необхідність дотримання її вимог створюють найбільш повні гарантії правильного і законного розгляду та вирішення юридичних справ, з одного боку, і забезпечення прав осіб, які заінтересовані в його вирішенні, - з другого"2. Проте даний висновок не розкриває суті процесуальної форми для нотаріальної діяльності, акцент поставлений на процесуальній формі як основному елементі, що притаманний саме процесу. Але з цим важко погодитися через те, що, по-перше, поняття "форма" має застосування і в цивільному праві, по-друге, процес має бути підпорядкований певним правовим вимогам, отже, форма здійснення процесуальної діяльності, на наш погляд, визначається наперед процедурою.

Тому форма здійснення нотаріальної діяльності властива Це стільки процесу, скільки первісно встановленій у законодавстві процедурі.

Російський вчений I.A. Алферов робить такий висновок: "Нотаріальні дії здійснюються в рамках відповідної процедури, яка являє собою очевидну логічну послідовність розумової діяльності правомочної особи при її здійсненні та базується на встановленні фактичних обставин справи, обранні відповідної правової норми і прийнятті рішення, що оформлюється нотаріальним актом. Процедура здійснення нотаріальної дії проводиться відповідно до принципів національної мови, забезпечення таємниці здійснення нотаріальної дії та диспозитивності"3. Згідно наведеної гіпотези виходить, що процедура застосовується до розумової діяльності правомочної особи, з чим важко погодитися.

На нашу думку, регламентувати розумову діяльність певною процедурою не можна, що зумовлено індивідуальними особливостями розумової діяльності кожного нотаріуса, судді і науковця. При цьому процедуру не можна сприймати як суб'єктивний фактор, оскільки вона має закріплюватися у нормах законодавства. Можна встановити послідовність вчинення певних дій і контролювати їх дотримання, оскільки вони мають зовнішній прояв, але не можна визначати послідовність думок і будь-яким чином за ними спостерігати. Тому в цьому контексті автор погоджується із думкою вчених, які вважають, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування не може здійснюватися у врегульованому цивільному процесуальному порядку. Ці автори зазначають що, дійсно, при доказуванні використовуються закони логіки та психології, але вони не можуть регламентуватися на законодавчому рівні4.

Загальноприйняті значення застосованих понять " процедура " та "процес" можна знайти в різних джерелах, включаючи юридичні. Але, на нашу думку, доцільно їх сприймати об'єктивно та історично, у зв'язку з цим почнемо дослідження з аналізу цих понять, які викладаються не в юридичних джерелах. Так, процедура (від лат. Procède - іду вперед) означає порядок виконання низку послідовних дій, необхідних для досягнення чого-небудь: процедура підписання договору, судова процедура, складна процедура тощо. Слід зазначити, що в англійській мові, як і у французькій, дане поняття застосовується з тим самим змістом, як і в стародавньому Римі5. Звернемо увагу на те, що тут йдеться про порядок виконання послідовних дій, а не на їх вчинення.

Поняття "процес" (від лат. processus - просування), - послідовна зміна стану об'єкта в часі. Природа його може бути довільною: матеріальний (природний або штучний) або ідеальний (поняття, теорія тощо) об'єкт породжує відповідно матеріальний або ідеальний процес (наприклад, процес приготування їжі тощо). Якщо процес пов'язаний з діяльністю, яка має ціль, то в ньому часто виділяють етапи (звичайно, пов'язані з проміжковими цілями). Отже, в цьому визначенні прослідковується зміна стану, що є характерним для реальних дій.

Якщо прослідкувати за наведеними у спеціальних юридичних словниках визначеннями цих понять, то вийде, що окремі автори не вважають процедуру юридичним поняттям, оскільки вони розкривають лише термін "процес" як порядок розгляду справ у суді або адміністративному органі7. З наведеного можна зробити й інший висновок: вчені не вважають поняття "процес" властивим лише діяльності судів.

Інші науковці взагалі не відрізняють ці поняття за змістом і пропонують сприймати процедуру як встановлений порядок розгляду справ, а процес - як порядок розгляду справ у судах або адміністративних органах8. Тобто в останньому визначенні робиться спроба розмежувати ці поняття і надати поняттю "процес" вужчого змісту.

У цьому контексті можна погодитися з позицією СЯ. Фурси, яка влучно зазначає: "... про нотаріат необхідно також говорити як про спеціальну процедуру вчинення нотаріальних дій, яка передбачена та регулюється нормами законодавства. У зв'язку з цим можна сказати, що процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, що має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами, і, одночасно, нотаріуси вчиняючи нотаріальні дії, будуть постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та мають позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, утому числі й державних". Даний автор застосовує термін "процедура" зі значенням загального порядку вчинення нотаріальних дій та в окремих випадках зі значенням синоніму слова "правила".

Останньої концепції дотримуються й провідні російські вчені, які у своєму підручнику з нотаріату главу 4 називають "Загальні правила нотаріального провадження", а параграф 3 цієї глави - "Процедура нотаріального провадження". Ними сприймається нотаріальна процедура в такому контексті: "поняття нотаріальної дії багатозначне і одночасно позначає, по-перше, зміст процедури нотаріальної діяльності, що відображає послідовність здійснення цілої системи юридичних фактів (динамічне поняття нотаріальної дії), і, по-друге, результат нотаріального провадження як юридичний факт (статичне поняття нотаріальної дії)"10.

Дане визначення розкриває ставлення російських науковців до нотаріальної процедури, але в ньому не проведено конкретної межі між застосованими поняттями. Більше того, не можна погодитися з окремою частиною застосованого вислову щодо "... здійснення цілої системи юридичних фактів ...", оскільки здійснюватися можуть дії, а факти лише встановлюватися та/ або мати місце. Юридичний факт може бути пов'язаний з нотаріальними діями, тоді він свідчитиме про динаміку розвитку подій, дій тощо. Але важко погодитися з тим, що сам факт може бути динамічним або нотаріальна дія динамічною чи статичною. Дія завжди пов'язана з динамікою, тому доцільно визнати, що результатом сукупності нотаріальних дій є нотаріальний акт, тобто документ, а не дія. Документ як результат нотаріальної діяльності - це статика.

Аналогічні колізії в застосуванні терміну "процедура" мають місце і в законотворчій, і нормотворчій діяльності, що можна спостерігати за такими правовими актами: Закон України від 10.04.2008 р. № 255-УІ "Про внесення змін до Закону України "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності"11, Постанова Верховної Ради України від 31.03.2009 р. № 1203-VI "Про направлення на повторне перше читання проекту Адміністративно-процедурного кодексу України"12, Наказ Мінекономіки (з 2005 р.) від 30.01.2009 р. № 61 "Інструкція щодо заповнення форми звіту про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника"18, тобто в останньому нормативному акті процедуру пропонується проводити, а не діяти згідно з нею.

Аналогічне положення має місце і в міжнародних договорах, а саме: Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Угоди про гармонізацію митних процедур при переміщенні електричної енергії через митний кордон держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 22 листопада 2007 року"14, Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Рішення про надання Федеральній державній освітній установі вищої професійної освіти "Державний технологічний університет "Московський інститут сталі і сплавів" статусу базової організації держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав з питань стандартизації в освіті від 22 листопада 2007 року"15.

Прикладів неоднозначного застосування терміну "процедура" в різних нормативних актах дуже багато, що спонукає до врегулювання нормотворчої діяльності не тільки в Україні, а й у міжнародних документах.

Існують також дискусії щодо можливості застосування терміну "процедура" для позначення правил або порядку здійснення судочинства і такі тенденції проявлялися при створенні Кодексу адміністративного судочинства, коли його пропонували назвати адміністративно-процедурним. Оригінальність у такій назві не сприйняла більшість фахівців, тому його розробники пішли не менш оригінальним шляхом і все ж таки відійшли від традиційної назви подібних документів, в основу яких закладено специфіку судових спорів (цивільних, господарських, кримінальних ...), а на другому місці поставлене поняття "процесуальний". Останній термін традиційно позначав відмінність норм матеріального і процесуального характеру, що стало звичним для науковців. Саме тому, на наш погляд, новий проект Закону України "Про нотаріат" отримав назву "Нотаріальний процесуальний кодекс"16, але така подібність назви до кодексів, що регламентують діяльність судів, може бути неоднозначно сприйнята фахівцями.

Так, у прийнятій останнім часом термінологічній базі термія "процедура" означає не судовий, а адміністративний порядок вирішення питань17. Оскільки нотаріат не можна віднести до судових органів, то поняття "процедура" може бути позитивно сприйняте фахівцями для позначення правил або порядку діяльності нотаріусів України. Якщо розвивати цю позицію, то можна пропонувати таку назву нового нормативного акта "Організаційно-процедурний кодекс нотаріату в Україні". Така назва відповідатиме концепції СЯ. Фурси, яка обґрунтувала існування двох складових у Законі України "Про нотаріат" - організації нотаріату та правил здійснення нотаріальної діяльності, що свідчить про необхідність регламентації цих положень саме кодексом18, а не законом.

Якщо проаналізувати структуру сучасного Закону України "Про нотаріат", то неважко помітити деяку непослідовність у застосуванні термінів, що актуалізує необхідність введення нового терміну "процедура". Так, розділ ПІ називається "Правила вчинення нотаріальних дій", а глава 4 - "Загальні правила вчинення нотаріальних дій", у той же час глава б Закону України "Про нотаріат" має назву "Посвідчення угод" тощо. Тобто правила вчинення нотаріальних дій не передбачають зв'язку між складовими частинами: загальні правила, спеціальні правила вчинення конкретних нотаріальних проваджень. За сучасною схемою регламентації правил вчинення нотаріальних проваджень, дійсно можна говорити, що порядок або процедура вчинення нотаріальних дій - це розумова діяльність уповноваженої особи, яка сама визначає, коли і що їй робити. У той же час важко уявити, що у цивільному процесі суддя запропонує сторонам у попередньому судовому засіданні одразу виступити з промовами, що висловлюються лише у дебатах. Така пропозиція буде незаконною, оскільки процедура розгляду справи такого положення не допускає, а розгляд справи має відбуватися у встановленій законодавством послідовності.

Більш виваженим уявляється проект Нотаріального процесуального кодексу, де загальні положення, які стосуються організації та загальних правил вчинення нотаріального провадження відокремлені, від самих правил конкретних нотаріального провадження. Хоча і в цьому нормативному акті існують деякі неузгодженості і відсутність конкретики, але він на сьогодні найбільше наближений до сучасних проблем нотаріальної діяльності.

Дотримуючись загальної концепції, що кожний застосований термін в юриспруденції має адекватно сприйматися як ученими, так і практиками19 і проблема ця має історичне коріння20, автор пропонує за терміном "процедура" закріпити чіткий зміст. Так, найбільш близькими до цього терміну є поняття "порядок" та "правила".

Тому вважаємо, що під поняттям "процедура" слід розуміти найбільш широкий зміст, який означатиме загальний порядок та одночасно правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що закріплені законодавством України. Під поняттям "законодавство" мається на увазі комплекс нормативних актів, зокрема норми ЦК, СК, де мають місце положення, які стосуються нотаріату, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України тощо, а не тільки Закон України "Про нотаріат".

При цьому поняття "правила вчинення нотаріальних дій" слід сприймати в контексті вчинення безпосередніх дій нотаріуса щодо посвідчення нотаріального акта та правила фіксації всіх дій, які пов'язані із вчиненням нотаріального провадження.

Але певне юридичне поняття повинно мати конкретний і властивий лише йому правовий зміст. Звідси виникає потреба в аналізі понятійного апарату на предмет закріплення певного змісту за поняттям "нотаріальна процедура" і співставлений цього поняття з іншими термінами, що застосовуються в теорії та на практиці. Якщо термін "нотаріальний процес" завдяки праці українських вчених21 можна визнати розкритим, то поняття "процедура" до останнього часу викликає різні підходи до визначення його змісту. Ця проблема зумовлена тим, що необхідно переформовувати сприйняття великих обсягів інформації та інтегрувати нові терміни до термінологічної бази з певним значенням.

Про складність систематизації інформації у нотаріаті свідчать численні наукові та навчальні джерела, у яких робиться спроба виділити загальну і особливу частину книги, хоча важко погодитися, що загальні правила вчинення нотаріальних дій доцільно відносити до загальної частини навчальних посібників22. Але це вже крок вперед, оскільки в радянський період багато науковців дотримувалися послідовності викладення матеріалу як у відповідному законодавстві і лише окремі вчені намагалися дивитися на нотаріат під оригінальним кутом зору.

Можна стверджувати, що така тенденція зберігалася ще тривалий час, оскільки дослідженням проблем нотаріального процесу займалися процесуалісти, які до цього вивчали проблеми цивільного процесу.

Наведене вище доводить доцільність і необхідність саме наукового підходу до систематизації інформації. Так, окремі вчені звернули увагу на специфічну процесуальну форму, в якій здійснюється не тільки судова, а й інша юрисдикційна діяльність, зокрема й нотаріальна. Так, В. Баранкова зазначає, що нотаріальний процес як різновид юридичного процесу характеризується структурно складним змістом. Елементами нотаріального процесу автор вважає його суб'єктів, стадії і провадження, які дають змогу окреслити просторово-часові межі та предметний зміст нотаріальної форми охорони і захисту26. Слід зазначити деяку непослідовність такої думки, оскільки спочатку вчений звертав увагу на процесуальну форму нотаріальної діяльності, але у даному визначені вона не є елементом нотаріального процесу та не показано його співвідношення з такою формою. У подальшому акцент робиться на різних категоріях суб'єктів, але не говориться про об'єкт і зміст. Замість цього суб'єктів пропонується сприймати як критерій "просторово-часових меж та предметного змісту нотаріальної форми охорони і захисту", з чим важко однозначно погодитися.

Якщо ж спробувати провести систематизацію інформації за наведеними елементами нотаріального процесу, то ми неодмінно дійдемо висновку, що стадійність властива всім без винятку провадженням, але це теоретична категорія, яка введена науковцями для систематизації інформації про нотаріальні провадження. У зв'язку з цим інформація про нотаріальні провадження стане систематизуватися стадійно, але не за самостійними критеріями. Хоча слід визнати, що позиція В. Баранкової для того часу була сміливою, оригінальною та такою, що зумовила наступний розвиток теорії нотаріального процесу.

Темою нотаріальної форми цікавилося небагато вчених, які звертали увагу на цей аспект лише в контексті загального аналізу, а не спеціального. У зв'язку з цим їх висновки не можна вважати такими, що повною мірою задовольняють реальні потреби розвитку нотаріату в контексті удосконалення нотаріальної діяльності і систематизації інформації про нотаріат. Тому наступний аналіз буде здійснюватися у порівняльному аспекті позицій вчених-процесуалістів, які займаються дослідженням проблем процесуального права і, зокрема, цивільного процесу, деякі з яких навіть присвятили цій темі дисертаційні роботи.

Вчені-процесуалісти, які досліджують проблеми цивільного процесу, слушно зазначають: "Вся діяльність суду, а також осіб, які беруть участь в процесі, протікає в особливій формі, яка називається процесуальною. Характерними рисами цивільної процесуальної форми е:

а) порядок розгляду та вирішення судових справ наперед визначений нормами процесуального права;

б) заінтересовані в результаті справи особи користуються правом брати участь у судових засіданнях при вирішенні справи та відстоювати свої права та інтереси;

в) судове рішення у справі повинно базуватися на фактах, встановлених у судовому засіданні за допомогою доказів, і відповідати закону.

Наведена концепція є поширеною серед фахівців, оскільки вона тривалий час удосконалювалася вченими-процесуалістами. Так, інші автори визначають подібні риси цивільної процесуальної форми:

- система вимог, закріплених нормами процесуального права. Ці вимоги визначають коло осіб, які беруть участь у справі, порядок діяльності, зміст і характер їхніх дій, відповідальність за їх вчинення або не вчинення;

- процесуальна форма вміщує вичерпний перелік осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду;

- рішення суду у цивільній справі повинно базуватися на фактах і обставинах, встановлених судом;

- особи, які мають у справі інтерес, отримують право особисто або через представника брати участь в розгляді справи.

Як бачимо, визначення критеріїв е доволі подібним. Але, на наш погляд, наведені автори абсолютизують процесуальну форму як таку, що може надати бажаний результат - законне і обґрунтоване рішення суду. Жодна форма не здатна забезпечити такий результат без діяльності конкретного судді, тому не можна ототожнювати форму зі змістом реальних дій. Так, саме позивач визначає конкретну особу відповідачем, і в цивільному процесі не існує об'єктивних критеріїв, згідно яких конкретна особа може вважатися належним відповідачем, оскільки базою для визначення ознак правопорушення і вини конкретної особи є норми матеріального права. Отже, цивільна процесуальна форма не здатна конкретизувати коло (перелік) осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду, вона лише визначає для всіх заінтересованих осіб відповідний статус і відповідно до цього статусу універсально наділяє їх певними правами та обов'язками тощо.

Тому більш виваженою є концепція вченого-процесуаліста М.Й. Штефана, який зазначав: "Виходячи із діалектичного зв'язку цивільного права з цивільним процесуальним (єдності змісту і форми), цивільну процесуальну форму в ототожненні з цивільним судочинством можна розглядати умовно в тому плані, що нею забезпечується життя (реалізація, захист) цивільного права (змісту), але завжди слід мати на увазі, що цивільне судочинство має свій властивий йому зміст і процесуальну форму. Змістом буде діяльність суду і учасників процесу (дії і правовідносини), а цивільною процесуальною формою - об'єктивне (зовнішнє) вираження вчинення, закріплення і оформлення відповідної діяльності. Наприклад, діяльність суду з розгляду справи складається із сукупності дій, спрямованих на дослідження доказів за допомогою визначених законом засобів доказування. Така діяльність здійснюється у точно визначеному процесуальному порядку, за встановленими правилами, у встановленій процесуальній формі судового засідання, безпосередньо, усно, тобто процесуальні дії вчинюються в певній процесуальній формі й фіксуються в певних процесуальних документах".

Особливої уваги в цьому виразі заслуговує наведений перелік, який складається із: точно визначеного процесуального порядку, встановлених правил, встановленої процесуальної форми судового засідання, але безпосередність та усність - це елементи порядку або правил цивільного процесу, а не самостійні елементи форми. Тобто М.Й. Штефан правильно відрізняє процесуальні дії від процесуальної форми, а також їх фіксацію в певних процесуальних документах, але конкретний зміст процесуальної форми з цього виразу встановити однозначно неможливо.

Російські науковці вважають одним із проблемних питань співвідношення цивільної процесуальної форми та процедури.

Так, В.Н. Карташов розцінює форму юридичної діяльності як процедурно-процесуальну. На думку Т.Ю. Баришпольської цивільний процес - суть одна із різновидностей цивільноохоронної процедури поряд з претензійною процедурою34. Більше того, затвердженням В.М. Горшеньова, спроби розмежувати ("протиставити") процедуру і процес як у реальному, так і понятійному плані - безперспективна, оскільки в сфері суспільної думки ці поняття ототожнюються. Але з останньою концепцією погодитися важко хоча б тому, що зупинитися на досягнутому неможливо, а нові наукові дослідження завжди наштовхуються на супротив скептиків та прийняті стереотипи в певній сфері науки.

Так, загальноприйнятою аксіомою для цивільного процесу є цивільна процесуальна форма, яка вважається критерієм, що відрізняє цивільний процес як від інших форм юрисдикційної діяльності, так і від інших видів судочинства.

У цій ситуації доцільно, на нашу думку, встановити, що різні види юрисдикційної діяльності мають доволі схожі форми, а розмежування різних видів судочинства відбувається не стільки через відмінності в процесуальних формах їхньої діяльності, скільки вони створені для спеціалізації суддів на вирішенні специфічних питань, що пов'язано з великою кількістю інформації, якою в сучасних умовах має володіти фахівець у відповідній галузі знань. Наприклад, цивільне і господарське судочинство не повинні кардинально відрізнятися, оскільки в їх основі лежить діяльність суду, а також базисом для вирішення спірних правовідносин є норми матеріального права. У зв'язку з цим викликає сумнів висновок Г.В. Дуднікової щодо самостійності арбітражної (в Україні - господарської) процесуальної форми87, оскільки вона може бути лише відносно самостійною. Окремі відмінності в діяльності судів загальної юрисдикції та господарських судів є наслідком відсутності взаємозв'язків між фахівцями, обміну між ними досвідом найліпшої регламентації судочинства тощо, а не свідченням самостійності арбітражної процесуальної форми.

У зв'язку з цим не можна погодитися також з результатами інших досліджень, які фактично визнають самостійність арбітражної процесуальної форми або процесуального режиму діяльності арбітражного суду. Слід також вважати, якщо у роботі автором не встановлені аргументи, згідно яких зроблений відповідний висновок, то такий висновок є необгрунтованим. Більше того, проаналізована концепція "самостійності" не збігається з позиціями інших науковців, які вважають, що юрисдикційний процес представляє собою наукове поняття, яке можна визначити як форму перетворення юридичних моделей, що мають місце у внутрішньому та міжнародному законодавстві, в реальну систему правовідносин.

Не можна також однозначно погодитися з думкою В.М. Горшеньова про те, що "...в правовій державі важливіше визначитися не з тим, що потрібно робити, а з тим, як це робити". Дане положення принципово важливе, коли йдеться про діяльність суду, яка визначена у законі, але ця думка ставить мету на другий план, задля досягнення якої й має існувати судочинство та загалом правова держава. Мета і способи її досягнення нероздільні, оскільки відсутність мети призводить до недоцільності існування способів її досягнення. Наприклад, беручи за основу необхідність реформування нотаріату, на наш погляд, тривалий час відбувається трансформація державного нотаріату в приватну форму здійснення цієї діяльності, і це незважаючи на те, що в деяких регіонах України вже не існує ні державних нотаріальних контор, ні приватних нотаріусів. При тому, що переважна більшість фахівців ставить питання про реорганізацію нотаріату в контексті лише організаційної його структури, давно назріло питання про удосконалення саме процедури вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Справа доходить до парадоксу оскільки існують істотні відмінності між Законом України "Про нотаріат" та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у повноваженнях нотаріусів, правилах вчинення нотаріальних дій тощо. Отже, поставлена мета у реформуванні нотаріату неправильно сформована, оскільки суспільство цікавить не організаційна структура нотаріату, а правильність і законність вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Отже, якщо нечітко визначена мета, то, навіть застосовуючи об'єктивні наукові методи дослідження, результати будуть негативними. Ніхто не заперечує проти важливості тези "яким чином це робити", тому ці два критерії є взаємозалежними.

Даний висновок автора підтверджується численними скаргами на дії нотаріусів і позовами до них. Тому в деяких випадках необхідність експерименту зумовлена тим, що апробація західноєвропейського досвіду показує особливості української ментальності і неможливість запозичення європейських норм законодавства для врегулювання суспільних відносин в Україні. Прикладом для підтвердження даного висновку є сучасний порядок посвідчення секретних заповітів, оскільки до останнього часу дана новела ЦК не відтворена належно у процедурі діяльності нотаріусів. Тобто запровадження нового виду провадження - це "експеримент на людях": з одного боку, на нотаріусах, які мають працювати при неконкретній процедурі їх діяльності, а з іншого - на заявниках, які бажають посвідчити правочин, але є заручниками професіоналізму нотаріусів.

Отже, якщо така ситуація не буде виправлена, то для розробки відповідної і конкретної процедури посвідчення секретних заповітів необхідно буде аналізувати судові справи, а це долі людей. Тому слід чітко сформулювати мету запровадження секретного заповіту в практику та виробити способи її досягнення. Тут доцільно пригадати слова професора А.Х. Гольмстена, який сформулював просту і лаконічну формулу розмежування галузей права: "процесуальне право оперує питанням, як здійснюються порушені цивільні права, а матеріальне право - що досягається при сприянні суду". У зв'язку з цим, в нотаріальній діяльності цілі, для досягнення яких діють заінтересовані особи, визначаються нормами матеріального права, а нотаріальний процес має забезпечувати гарантоване досягнення таких цілей і застерігати випадки виникнення правопорушень.

У контексті питання, яке ми розглядаємо, можна визнати, що навіть у цивільному процесі, де іноді процесуальну форму пов'язують з усним розглядом справи, не завжди ця форма спілкування між суб'єктами цивільного процесу єдина. Так, позовні заяви подаються до суду лише у письмовій формі, але не можна й нотаріальну діяльність зводити до нотаріальних актів, які викладаються лише письмово. У той же час, на відміну від цивільного процесу, звернення до нотаріусів у переважній більшості випадків мають усну форму. Отже, процесуальна форма нотаріальної діяльності та здійснення судочинства відрізняються, хоча як подібні поняття вони мають конкретизуватися у порівняльному аспекті;

Узагальнюючи наведений вище матеріал, вважаємо за доцільне використовувати поняття "нотаріальна процесуальна форма" та "нотаріальна процедура" як взаємодоповнюючі і взаємозбагачуючі поняття, але термін "нотаріальна процесуальна форма" доцільно сприймати як більш широкий, що включає нотаріальну процедуру, вимоги норм матеріального права та правовідносини між суб'єктами, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії.

Зокрема, відносини між особами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням в їхніх інтересах нотаріального провадження, не можуть регламентуватися нотаріальною процедурою, оскільки в їх основі лежать норми матеріального права. У зв'язку з цим слушною є концепція СЯ. Фурси: потрібно регламентувати у Законі України "Про нотаріат" правовий статус особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, хоча б дати їй відповідну статусу назву, наприклад заявник. У той же час особам, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії, законодавством можуть і повинні надаватися специфічні (спеціальні) права та встановлюватися їх обов'язки. Таким чином, нотаріальна процедура має відрізнятися від нотаріальної форми тим, що перша має визначатися нормами законодавства, а друга - встановлюватися за принципом, що не заборонено і не суперечить нормам законодавства, те дозволено. Тому процесуальна форма має включати в себе всі правила здійснення цивільного судочинства, а якщо цю гіпотезу поширити на нотаріальну діяльність, то й до нотаріальної процесуальної форми мають відноситися всі правила здійснення діяльності нотаріусами.