Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.2. Співвідношення нотаріальної форми та процедури

Спеціальних комплексних досліджень нотаріальної процесуальної форми в Україні не існує, і це незважаючи на те, що вона має велике правове значення, зокрема, для процесуальної науки. Російські вчені наблизилися до цієї тематики, але наявні дослідження були зведені до форм реалізації нотаріальних актів в різних сферах суспільних відносин або до оцінки значення нотаріальної процесуальної форми у порівнянні з актами суду тощо.

Українські вчені, як і російські, досліджують взаємозв'язок норм матеріального права та їх відображення в нотаріальному та інших процесах. При цьому поняття "типова форма" використовується деякими авторами з практичним значенням цього терміну, коли йдеться про розроблені ними "типові проекти нотаріальних актів".

Ще більш категоричні пропозиції пропонуються авторами під назвою "зразкові договори" або "зразки нотаріальних документів", хоча термін "зразкові договори", на наш погляд, не підходить до творчої професії нотаріуса та не здатний охопити всієї множини суспільних відносин.

Тому застосовувати такий вираз з адекватним цьому поняттю змістом, на наш погляд, неможливо, тому більш виваженою є назва книги, в якій йдеться про проекти нотаріальних договорів, "проекти договорів" або "техніку складання нотаріальних актів" тощо60. Саме таке сприйняття нотаріальної форми вважається правильним, оскільки нотаріальна форма не може диктувати однаковий зміст договорів для всіх осіб через те, що реальні правовідносини ставатимуть шаблонними (зразковими), що неминуче призводитиме до викривлення волі суб'єктів.

Сьогодні у діяльності нотаріусів вже можна помітити шаблонне ставлення до громадян, коли у них лише запитують вид договору, а потім - прізвище, ім'я, по батькові тощо, щоб заповнити наперед підготовлений зразок (шаблон) договору. Не уточнюються особливості правочинів, а вносять істотні умови із законодавства. Такий зміст нотаріальних актів просто недоцільно фіксувати і посвідчувати, оскільки права та обов'язки суб'єктів договору і так регулюватимуться законодавством.

Так, не можна зводити нотаріальну процесуальну форму лише до остаточного нотаріального акту, оскільки на шляху його формування нотаріусу необхідно вислухати побажання сторін договору, а потім використати спеціальну нотаріальну форма фіксації їх волевиявлення! дій самого нотаріуса, здійснити перевірку наданої особами інформації тощо. Без забезпечення нотаріуса відповідною інформацією, без фіксації його дій здійснювати нотаріальну діяльність сьогодні незаконно і неможливо.

Як правильно зазначають українські науковці: "США знаходиться на першому місці по судовій конфліктності. Кожний другий договір через якийсь проміжок часу оспорюється в суді. А чим менше справ у судах, тим більше упорядковане право і закон у державі, тим гарантованішим і стабільнішим є право власності. Тому, говорячи про правоохоронні органи, яким за своєю суттю є нотаріат в Україні, необхідно виділяти властиві йому правові ознаки і функції". У такому порівняльному аспекті з країною, де нотаріальна діяльність не має широкого застосування, вченим оригінально доводиться значення нотаріальної функції, з чим неможливо не погодитися.

Сучасна доктрина цивільного права відрізняє усні правочини (ст. 206 ЦК), письмову форму правочину (ст. 207 ЦК), нотаріальне посвідчення правочину (ст. 209 ЦК), а також наслідки невиконання щодо форми правочину, зокрема, правові наслідки недотримання письмової форми правочину (ст. 218 ЦК) та нотаріального посвідчення (статті 219, 220 ЦК).

Таким чином, у законодавстві лише з письмовим документом пов'язують термін "форма". Виходячи ж з того, що нотаріальні дії вчиняються у письмовій формі, його можна застосовувати й до нотаріально посвідчених документів, хоча буквально цей термін має стосуватися лише письмового документа, а не оформлення його нотаріусом.

В юридичній літературі термін "письмова форма" розглядається в декількох аспектах. Зокрема, до характерних рис письмової форми відносять:

- паперовий носій інформації;

- зміст правочину (довіреність, заповіт, договір, довідка-рахунок тощо);

- підпис, печатка, факсиміле тощо.

Приблизно такої ж позиції дотримуються й інші вчені, але деякі з них надають самостійного значення правочину, вчиненому у вигляді електронного документа. При всій важливості питання щодо електронної форми документів, слід визнати, що в сучасній правовій системі електронні документи до останнього моменту використовувалися лише як допоміжні способи фіксування і поширення інформації про вчинені правочини. Так, в Єдиному реєстрі правочинів нотаріусами фіксуються всі найвагоміші правочини, але допоміжний характер відповідної інформації орієнтований на те, щоб зафіксувати, коли і який нотаріусом було посвідчено відповідний правочин. Така система реєстрації правочинів дозволяє перевіряти відповідну інформацію про належність певного права конкретному суб'єкту, а також контролювати діяльність нотаріусів щодо посвідчення тих чи інших нотаріальних дій.

Коли ж йдеться про вчинення правочинів в "електронній формі" і, зокрема, договорів між двома суб'єктами, то не можна цю форму вважати такою, що відповідає нормам цивільного законодавства, оскільки істотні умови її сприйняття і застосування в ЦК не передбачені. Дане положення ускладнюється тим, що контрагенти можуть знаходитися на значній відстані один від одного. Тому особливість таких договорів обумовлюється тим, що вони у багатьох випадках не здатні пересвідчитися у стані контрагента під час посвідчення договору, у вільності волевиявлення тощо. Таке положення має певним чином впливати на сприйняття і застосування електронної форми документа, яка, на наш погляд, не повинна мати самостійного правового значення. Така гіпотеза обумовлена не тільки ненадійністю віртуальних документів, а й складністю перевірки таких документів податковою адміністрацією, пред'явлення їх суду як доказу укладеного договору тощо. Тому електронну форму документа автор пропонує сприймати як засіб фіксування волевиявлення осіб, який має супроводжуватися "матеріалізацією" відповідного документа на паперовому носії.

Повертаючись до волевиявлення громадян під час вчинення правочину, необхідно визнати базовим елементом цивільних правовідносин вільне волевиявлення, необхідність якого встановлена у ст. 1 ЦК. У частині 3 ст. 203 ЦК встановлюється умова чинності правочину - відповідність волевиявлення учасника правочину його внутрішній волі. У статті 44 Закону України "Про нотаріат " так само йдеться про те, що нотаріус зобов'язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної із умов правочину.

Отже, можливі випадки, коли волевиявлення не співпадає з внутрішньою волею особи, яка вчиняє правочин.

Слід зазначити, що проблемними ці питання вважаються вже починаючи з того, що їх зміст, незважаючи на їх важливість, не розкривається у ЦК. Зі змісту ст. 205 ЦК, яка має назву "Форма правочину. Способи волевиявлення", можна апріорі припустити, що під формою правочину мають на увазі письмову і усну, а під способами волевиявлення - поведінку сторін (ч. % ст. 205 ЦК) і навіть її мовчання (ч. З ст. 205 ЦК). Після цієї норми поняття "волевиявлення" з'являється у ч. 4 ст. 635 ЦК з несподіваним змістом, оскільки допускається відсутність у договорі про наміри (протоколі про наміри тощо) волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору. Отже, в одному варіанті поняття "волевиявлення" пов'язують з поведінкою сторін, а в іншому - зі змістом договору або його формою, оскільки попереднім не буде договір, у якому сторони не взяли на себе конкретні зобов'язання (ч. 1 ст. 635 ЦК) та не підписали такий договір. Але погодитися з тим, що в договорі про наміри сторін не існує волевиявлення сторін і він не має сили попереднього, важко. Договір про наміри сторін має волевиявлення сторін, але їхня воля орієнтована на майбутню співпрацю, що й зафіксовано відповідним волевиявленням.

Таким чином, волевиявлення може залежати від форми правочину. Так, для усних правочинів воно означатиме відповідну поведінку, а для письмових - зміст та формальні вимоги щодо підписання договору. При цьому особливих умов застосування терміну "волевиявлення" при нотаріальній формі посвідчення правочинів не передбачається. Зокрема, цей термін після ст. 635 ЦК з'являється лише у ч. 2 ст. 1257 ЦК з таким змістом, ніби заповіти не посвідчуються в нотаріальному порядку, а саме за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.

Дане положення Закону розкривається у Постанові Пленуму Верховного Суду України так: "...зокрема при підтвердженні доказами наявності таких загальних підстав для визнання правочину недійсним, як складення заповіту недієздатною особою або особою, яка у момент його складення не усвідомлювала і не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, складення заповіту під впливом насильства. За наявності даних про психічний розлад здоров'я заповідача та відповідного клопотання суд на підставі ст. 239 ЦПК України для встановлення його психічного стану призначає посмертну судово-психіатричну експертизу...".

З наведеного вище тлумачення Верховним Судом України ч. 2 ст. 1257 ЦК можна зробити висновки, що недієздатна особа або особа, яка під час складання заповіту не усвідомлювала і не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними:

- по-перше, мала волю, яку слід визнати правовою і такою, що заслуговує на увагу, і це незважаючи на те, що недієздатною є особа, яка внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна адекватно правовій ситуації усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними;

- по-друге, таку волю недієздатної особи необхідно встановити навіть після її смерті, оскільки мова йде про її невідповідність з волевиявленням особи, хоча на підставі ст. 239 ЦПК України передбачається встановлювати психічний стан особи шляхом проведення посмертної судово-психіатричної експертизи.

У зв'язку з наведеним вище можна стверджувати, що воля у хворої особи або відсутня, або ц неможливо визнати правомірною, оскільки саме для усунення негативних наслідків від прояву волі психічно хворої особи вона обмежуються у дієздатності або визнається недієздатною і їй призначається піклувальник або опікун, які зобов'язуються діяти в її інтересах та на її користь. Тому не можна вважати відповідним одночасне застосування Верховним Судом України понять "волевиявлення" і "воля" щодо недієздатних осіб, що підкреслює актуальність дослідження саме цих термінів у правозастосовній практиці та у нормативних документах.

Крім наведеного, доцільно брати до уваги, що заповіти, як правило, посвідчуються нотаріусами (або спеціально уповноваженими особами, переліченими у статтях 1251-1252 ЦК), які, згідно посвідчувальних написів встановлюють дієздатність особи на Момент посвідчення правочину. Отже, у разі невідповідності волі і волевиявлення, висловленого у заповіті, має поставати питання про неадекватність дій нотаріуса встановленим вимогам законодавства. Це положення напряму свідчить про особливість нотаріальної форми посвідчення правочинів щодо усної і простої письмової форми, оскільки у зміст нотаріальної форми закладається перевірка дієздатності заповідача або сторін договору.

Особливість посвідчення нотаріусами заповітів по відношенню до інших правочинів та їх усної і простої письмової форми виявляється у ст. 1248 ЦК, де йдеться про загальний порядок викладення змісту заповіту на папері власноручно заповідачем та особливості запису з його слів нотаріусом. Так само передбачається можливість особи викласти заповіт на папері за допомогою загальноприйнятих технічних засобів особисто або пропозиції нотаріусу здійснити це з її слів. Відмінність способів викладення змісту заповіту на папері: особисто (власноручно) чи за допомогою нотаріуса - диктує формальний підхід до нотаріального порядку посвідчення заповіту. Так, нотаріус, безумовно, посвідчує заповіт, складений особисто заповідачем, згідно ч. 1 ст. 1248 ЦК, але обов'язок прочитати вголос лягатиме на заповідача, якщо заповіт був викладений на папері нотаріусом.

Дане положення ст. 1248 ЦК можна вважати формальним, оскільки реально перевірити факт читання заповідачем вголос змісту заповіту неможливо. Іноді навіть виникають парадокси, коли дане положення законодавства лише з формальних підстав використовують для визнання заповіту недійсним. Так, у судовій практиці мав місце випадок, коли після операції на гортані заповідач не міг прочитати заповіту вголос, але ознайомився з його змістом і підписав. Зазначені у попередньому заповіті спадкоємці вимагали від суду визнати останній заповіт недійсним лише з причини неможливості читати вголос, і це незважаючи на те, що така підстава не може розцінюватися, на наш погляд, як достатня для визнання заповіту недійсним. Це пояснюється тим, що абзац 3 ч. 2 ст. 1248 ЦК констатує обов'язкову умову присутності свідків при неможливості заповідача прочитати заповіт, а не за умови прочитати вголос. Так само важко сприйняти, навіщо всіх свідків зобов'язувати читати заповіт вголос, згідно ст. 1253 ЦК, якщо їхнім завданням є пересвідчитися в тому, що до заповідача належним чином донесено зміст заповіту. Наприклад, якщо заповідач глухонімий, то можна читати заповіт вголос і десять разів, але ця дія не матиме будь-яких реальних наслідків.

Отже, можна дійти висновку, що волевиявлення є зовнішнім проявом внутрішньої волі особи, якщо вони відповідають одне одному. Але, як зазначалося вище, встановити волю людини після її смерті або у недієздатної особи неможливо, а також законом воля останньої відносно юридично важливих правочинів визнається нікчемною, оскільки за таку людину має вчиняти правочини опікун за згодою органу опіки та піклування. Так само поняття "воля" не може бути застосоване по відношенню до юридичних осіб, оскільки вони керуються не однією волею, а колективною волею засновників. Більше того, якщо правочин здійснюється під впливом обману або помилки (статті 229, 230 ЦК), то в цей самий момент воля і волевиявлення збігаються, але вони не збігаються з інтересами такої особи.

У зв'язку з цим доцільно одночасно говорити про волю особи та ЇЇ інтереси. Автор вважає, що для певних категорій осіб - недієздатних, обмежено дієздатних, малолітніх, неповнолітніх та інших - законодавство має не тільки вимагати формальної згоди органу опіки ті піклування на вчинення правочину, а й застосовувати інші критерії - їх суб'єктивні та об'єктивні інтереси щодо вчинення або відмови від вчинення правочину. Саме такі інтереси можуть і повинні перевірятися органами опіки та піклування (ст. 71 ЦК), а також мають враховуватися нотаріусами, оскільки воля недієздатної або обмежено дієздатної особи не повинна мати правового значення.

Поняття "інтереси фізичної особи" вживається у Законі (ч. 2 ст. 224 ЦК), але воно не розкрите. Більше того, згідно ст. 224 ЦК, інтереси фізичної особи домінують над поняттям "нікчемний правочин", з чим важко однозначно погодитися. Тут доцільно або не застосовувати поняття "нікчемний правочин", або раціонально говорити про особливе поняття "об'єктивні інтереси фізичної особи", яке домінуватиме навіть над однозначними вимогами законодавства.

Якщо припускати, що у кожного загального правила існують винятки, то такий варіант є раціональним винятком із загального правила (ст. 215 ЦК). Так, згідно статей 221-223 ЦК, правочин, вчинений за межами цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений особами, від волі яких залежить його чинність, але, відповідно, він може бути визнаний недійсним. Виходить, що вирішення такої ситуації залежить від волі уповноважених осіб, отже така ситуація може дестабілізувати правовідносини, які вже склалися. Тому остаточне вирішення правової ситуації має не тільки альтернативні, а й прямо протилежні варіанти врегулювання - від визнання правочину чинним до визнання його нікчемним. Більше того, правочин на момент вчинення може відповідати об'єктивним інтересам особи, а згодом правова ситуація може істотно змінитися. Так, дітям заборонено продавати горілчані та тютюнові вироби, але дитина може сказати, що придбаває ці товари для батьків. На цей момент правопорушення не існує, але у разі вживання цих товарів дитиною - ситуація кардинально змінюється. Так само, за загальним правилом, ми припускаємо, що дитина не може адекватно здійснювати правочини, але тут же дозволяємо їй це робити за умови відповідності правочину її інтересам, не враховуючи того, що правочин матиме юридичне значення лише тоді, коли він зумовить виникнення правовідносин, тобто виникнення інтересів (можливо, й конкретних прав та обов'язків) у контрагентів. У наведеному вище прикладі продавець може повірити дитині, що вона придбаває товари для батьків, але нестиме відповідальність, якщо факт продажу буде встановлений правоохоронними органами.

Тому вважаємо, що альтернатива в таких випадках неприпустима. Якщо для вчинення правочину вимагається згода уповноважених осіб, то вона має передувати його вчиненню. Так, нотаріус не може припускати, що згодом правочин може бути схвалений батьками (усиновлювачами) дитини або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном, навіть у випадку, якщо особисто впевнений у відповідності його інтересам дитини. Хоча такий випадок не застережений у статтях 221-223 ЦК, автор впевнений у неможливості нотаріуса робити припущення у такій правовій ситуації. Саме завдяки діяльності юридично компетентних осіб - нотаріусів нотаріальна процесуальна форма посвідчення правочинів відрізняється від простої письмової та усної форми правочинів, де можливими є правові помилки, а в нотаріальному порядку нотаріус повинен намагатися виявляти помилки осіб і навіть відрізняти їх від порушень законодавства. До цього спонукають суспільні потреби, але закріпити в Законі України "Про нотаріат" дане положення складно. Тому в ст. 44 Закону на нотаріусів покладається обов'язок встановлювати наміри сторін при вчиненні правочинів, а не співставляти волевиявлення осіб з їх волею.

У багатьох випадках воля і волевиявлення не вважаються безпосередньо причетними до поняття "форма" документу, з чим, на наш погляд, важко погодитися.

Щодо форми існують численні дослідження вчених55 серед яких доцільно виокремити і навести визначення широкого поняття "нотаріальна процесуальна форма". Так, СЯ. Фурса зазначає: "...нотаріальна процесуальна форма - це невід'ємний конститутивний (основний) елемент нотаріальної діяльності, що має складатися з визначеної законом послідовності і правил вчинення окремих нотаріальних дій, які в остаточному підсумку мають становити нотаріальне провадження або процес, який має закінчуватися в більшості випадків посвідченням нотаріального акта"56. Дане визначення не має безпосереднього зв'язку з формою, у якій мають фіксуватися правочини, але такий зв'язок повинен існувати, оскільки нотаріальна процесуальна форма має передбачати виготовлення відповідного нотаріального акта, формальні вимоги до якого встановлені як у нормах ЦК, так і Закону , України " Про нотаріат", а також у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Якщо буквально аналізувати наведене вище визначення, то стане зрозумілим і адекватним, що нотаріальне діловодство та порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України повинні забезпечувати єдину форму для документів одного виду, отже, нотаріальну форму документа. Можна погодитися з наведеною вище концепцією, оскільки саме завдяки спеціальним правилам вчинення нотаріальних проваджень та встановленим правилам діловодства нотаріальні акти мають набувати вищої юридичної вірогідності, ніж проста письмова форма правочинів, тим більше усна.

Саме такий зв'язок зумовлює широке сприйняття форми документа і як більш широкого терміну - форми волевиявлення сторін при вчиненні правочину. До такого сприйняття письмової і нотаріальної форми змушує той аспект, що при "створенні" письмового документа необхідним елементом є воля особи, про існування якої свідчить її волевиявлення - підпис у документі. Відсутність підпису робить юридично важливі документи нікчемними.

Але слід враховувати фактори, які спонукають особу до вчинення правочину. Якщо ми беремо до уваги лише її волю, то мусимо сприймати ЇЇ викривлення не тільки як суб'єктивний критерій, а й як об'єктивний на конкретний момент. Тоді навіть помилково вчинюваний правочин нотаріус зобов'язаний посвідчувати, хоча може бути впевнений у помилці заявника. Така абсолютизація волі особи призводитиме до негативних наслідків, якщо держава залишатиме беззахисними осіб, які помиляються при вчиненні правочинів, знаходяться в скрутному становищі тощо. Тут правова наука може або виробити критерії визначення адекватного сприйняття волі та волевиявлення, наприклад, за допомогою встановлення окремого поняття "об'єктивний інтерес особи", або змушена буде сприймати волю як об'єктивний критерій доти, доки особа не заявить про порушення власних прав. В останньому випадку домінуватиме принцип, сформований у ст. 204 ЦК, згідно якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. .

У той же час, здійснення правочину внаслідок помилки робить його правомірним до тих пір, поки особа не доведе у суді протилежного, але ж застерегти виникнення помилки було можливим на стадії вчинення правочину. Наприклад, доволі часто мали місце та й сьогодні зустрічаються випадки, коли особи роблять помилки через правову некомпетентність. Так, до останнього часу практикується купівля-продаж транспортних засобів на підставі генеральної довіреності, коли кошти передаються без будь-якого фіксування, а потім виникають проблеми із захистом прав покупця або продавця. Поширеними були і є випадки, коли особи намагаються мінімізувати сплату податків, штучно знижуючи вартість майна за договором купівлі-продажу, а реальний розмір коштів за договором передається без відповідної фіксації і суперечитиме положенням договору. Перелік таких правових помилок можна продовжувати, але вони є наслідком недосконалості нотаріальної діяльності, оскільки саме нотаріуси розробили таке правове поняття, як "генеральна довіреність", яке не має адекватного відображення в законодавстві України, та посвідчують такі акти у нотаріальному порядку. Але у законодавстві має однозначно бути встановлено, що право розпоряджання майном - це особисте право власника, яке не може передаватися на підставі довіреності. І це завдання вчених - пропагувати обмеження власника у праві безумовної передачі права розпоряджання майном або правами на нього. Законодавством має бути однозначно встановлено, що при зменшенні ціни за договором щодо тих коштів, які сторонами передаються на виконання умов договору, мають наставати негативні наслідки для обох сторін, оскільки вони погодилися на обман держави і сплату менших податків, державного мита тощо.

У зв'язку з цим можна стверджувати, що форма правочину, нотаріальна процесуальна форма та інші форми є взаємопов'язаними. Неможливо розкривати лише поняття "письмова форма", необхідно визначити у Цивільному кодексі характерні особливості кожної форми, у якій може виражатися зміст правочину. Прогалини в сучасній правовій науці обумовлені тим, що вчені-процесуалісти аналізують форму здійснення прав та виконання обов'язків, а вчені-цивілісти, як правило, звертають у своїх дослідженнях увагу лише на загальні аспекти тієї чи іншої форми (письмової, усної, нотаріальної).

Тому автор вважає необхідним проводити подальші дослідження форми правочинів на межі цивільного права та процесуальних наук, зокрема цивільного та нотаріального процесів, а також виконавчого провадження.

При цьому найважливіші аспекти фіксування волі особи у правовстановлюючому документі має адекватно відображатися у нотаріальній процедурі. Так, автор вважає, що до останнього часу істотні помилки у діяльності нотаріусів виникають внаслідок не розробленості саме нотаріальної процедури. Так, звичною є практика, коли особа приходить до нотаріуса і заявляє про те" що бажає посвідчити договір дарування майна. Це влаштовує і нотаріусів, і громадян, які не бажають витрачати час на посвідчення відповідного договору. Але сьогодні особа впевнена в особі обдарованого, а завтра, коли опиниться на вулиці чи у психіатричній лікарні, то вважає, що "закон має ставати на її бік" і повернути їй квартиру. Але воля і волевиявлення такої особи на момент посвідчення договору співпадали, а подальші відносини між новим власником та дарувальником не повинні, на наш погляд, братися до уваги. Це можна пояснити тим, що при договорі дарування право власності безумовно переходить до обдарованого, і такий договір не можна визнати таким, що діє протягом тривалого часу.

Більше того, договір дарування не можна вважати двостороннім, оскільки одна сторона втрачає права на майно, а інша без будь-яких правових передумов, а в силу лише волі дарувальника набуває право власності на майно, за винятком випадку, коли вона бере на себе зобов'язання щодо третіх осіб. Що спонукає людей посвідчувати саме договір дарування, як правило, розумієш, коли спілкуєшся з ними. Зазвичай називають бажання зробити подарунок дітям, батькам, тобто найближчим родичам до свят, визначних подій у їхньому житті тощо. Іноді громадянам необхідно звільнитися від майна, якщо вони виїжджають за кордон і розраховують там отримувати соціальну допомогу, у зв'язку з чим в них не повинно залишатися майна в Україні.

Але нотаріус може роз'яснити особам, якщо у них не існує іншого житла, альтернативні способи розпорядження своєю власністю. Зокрема, останнім часом вченими розроблена нова теоретична концепція договору дарування57і проект договору дарування зі встановленням сервітуту на користь дарувальника, згідно якого вони залишатимуть за собою довічне право проживання у квартирі58.

Автор вважає, що особам похилого віку можна рекомендувати укладати не договір дарування, а договір довічного утримання або спадковий договір, метою яких є забезпечення нормальних і довічних умов життя відчужувача.

Наведене вище свідчить про те, що нотаріальна процедура має передбачати не тільки роз'яснення прав і обов'язків особи, попередження її про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб її юридична необізнаність не могла бути використана їй на шкоду, а й виявлення дійсної мети, яку бажає досягти особа внаслідок посвідчення договору. Для цього, на погляд автора, нотаріус має роз'яснювати альтернативні способи розпорядження власністю або уточнювати умови договору з урахуванням охорони прав особи так, щоб застерегти можливі випадки порушення її прав.