Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.4. Складові елементи процедури вчинення нотаріальних проваджень

Сформулювати однозначно зміст нотаріальної процедури так само важко, як і чітко встановити елементи правил вчинення нотаріальних проваджень. Так, російські вчені вважають за необхідне відносити до загальних правил вчинення нотаріальних проваджень такі:

§ 1. Підвідомчість юридичних справ нотаріусу та іншим особам, які мають право вчиняти нотаріальні дії. Критерії розмежування підвідомчості юридичних справ між нотаріусами та судами.

2. Поняття та ознаки нотаріальної дії.

§ 3. Процедура нотаріального провадження.

§ 4. Стадії нотаріального провадження.

§ 5. Взаємовідносини нотаріусів і органів, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно та правочинів з ним69.

При цьому структура наступних глав цієї книги свідчить про інший зміст загальних правил та необхідність виділення декількох рівнів правил, оскільки наступна глава 5 в цій книзі називається "Правила нотаріального діловодства та виконання посвідчувальних написів нотаріусом", глава 6 - "Загальні правила посвідчення угод", глава 7 - "Посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна", глава 8 - "Земельне право в нотаріальній практиці" тощо. Потім з'являється глава 22 "Спадкове право в нотаріальній практиці" тощо. Зрозуміло, що аналізована робота має навчальний і довідковий характер, саме тому її зміст був спрямований на те, щоб зробити її зручною у користуванні і якомога, простішою у сприйнятті. Але наведений зміст свідчить про істотні проблеми в систематизації інформації та недоліки в узагальненні матеріалу в окремих главах і параграфах.

У зв'язку з наведеним вважаємо необхідним і доцільним визначити не тільки порядок вчинення нотаріальних дій, а й особливу форму фіксації важливих юридичних фактів, які зазначені вище автори виділили в окрему главу і назвали так само "правилами". На відміну від вчених-процесуалістів, які займаються дослідженням проблем цивільного процесу, вважаємо за необхідне розмежовувати порядок вчинення процесуальних дій та їх фіксацію, оскільки сьогодні необхідно надійно фіксувати всі юридичні факти, які мають місце в нотаріальній діяльності і від безспірного встановлення яких залежить можливість громадян та юридичних осіб користуватися належними їм правами та виконувати обов'язки. Отже, одним із елементів нотаріальної процедури слід визнати надійну і багаторівневу фіксацію вчинюваних нотаріусами нотаріальних проваджень, але її не слід змішувати з порядком вчинення нотаріальних дій. Такий поділ можна здійснити, якщо запровадити порядок вчинення нотаріальних дій, тобто встановити чітку послідовність дій нотаріуса при вчиненні кожного нотаріального провадження, що у майбутньому дозволить створити універсальну модель нотаріального провадження.

З наведеного вище матеріалу слід зробити й інший висновок, що правила вчинення нотаріальних проваджень, які регламентовані у Законі України "Про нотаріат", викладаються не послідовно. Тому необхідно створити теоретичну модель стадій нотаріального провадження, оскільки відсутність чіткої послідовності його вчинення ускладнює діяльність нотаріусів. І така модель вже розроблена науковцями70, але до останнього часу залишається лише теоретичною гіпотезою, а не нормативно закріпленим порядком вчинення нотаріальних дій, хоча ця модель не була піддана критиці і з часу її створення пройшло майже 12 років.

У зв'язку з наведеним вище автор пропонує сприймати нотаріальну процедуру у контексті трьох складових частин:

1) певної послідовності вчинення нотаріальних дій, які складаються у нотаріальне провадження;

2) правил вчинення окремих нотаріальних дій, які регламентують окремі повноваження нотаріуса щодо вчинення нотаріальної дії (провадження);

3) правил фіксації вчинюваних нотаріусом нотаріальних дій.

Такий зміст нотаріальної процедури випливає із аналогії з діяльністю суду та зумовлений правовою природою нотаріального процесу. Він дозволить послідовно й логічно викладати зміст як норм законодавства, так і навчальної літератури. Наприклад, окремі науковці при викладенні змісту навчальних посібників "Нотаріат в Україні" доволі оригінально встановлюють зміст окремих розділів. Так, розділ 4 називають "Нотаріальне діловодство. Форми нотаріальних документів", а до його змісту відносять підрозділ 4.4 "Місце і порядок вчинення нотаріальних дій", який важко назвати діловодством, підрозділ 4.6 "Відмову у вчиненні нотаріальних дій. Оскарження нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні"71. Тобто ці елементи, на відміну від позиції науковців, віднесеш за Законом України "Про нотаріат" до розділу Ш "Правила вчинення нотаріальних дій ", глави 4 " Загальні правила вчинення нотаріальних дій". Якщо ж аналізувати ці положення за логікою віднесення до нотаріального діловодства, то підрозділ 4.4. має називатися "Порядок нотаріального діловодства" , а не нотаріальних дій. Так само можна аналізувати відмову у вчиненні нотаріальних дій з позицій нотаріального діловодства, але лише в контексті фіксації звернення особи до нотаріуса та відмови нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії. До наведеного можна додати й інші зауваження до систематизації інформації про діяльність нотаріусів. Так, розділ 7 згаданого навчального посібника називається "Місце та час відкриття спадщини", що відноситься до положень цивільного права, а не нотаріального процесу. Але у навчальному посібнику викладаються наступні дії нотаріуса: підрозділ 7.2 "Визначення кола спадкоємців і повідомлення їх про спадщину, що відкрилася"72. Проте даний та багато інших підрозділів не можуть бути включені до підрозділу з такою назвою, зокрема підрозділ 7.4 "Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії".

Тому автор вважає, що узагальнення і систематизація великих обсягів інформації, яка присвячена питанням організації та діяльності нотаріату України, по-перше, складне і багатоаспектне завдання, по-друге, при викладенні інформації необхідно дотримуватися вже створених критеріїв її розмежування, по-третє, слід розробити нові критерії кваліфікації інформації, оскільки доволі значна її кількість знаходиться за межами норм Закону України "Про нотаріат" та досліджень вчених.

Наприклад, у ст. 43 Закону України "Про нотаріат" робиться спроба узагальнити вимоги до особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, але фактично у цій статті йдеться лише про встановлення фізичної особи, а звернення може відбуватися й від імені юридичної особи. Ця норма розпочинається із заперечення можливості вчинення нотаріальної дії у разі відсутності особи - її учасника або її уповноваженого представника. Проте у ст. 60 Закону передбачено, що нотаріус за місцем відкриття спадщини за повідомленням підприємств, установ, організацій, громадян або на підставі рішення суду про оголошення фізичної особи померлою чи з власної ініціативи може вживати заходів до охорони спадкового майна, якщо це необхідно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави. Отже, у застосованому у ч. 1 ст. 43 Закону України "Про нотаріат" виразі не зовсім коректним є поняття "учасник нотаріальної дії", оскільки на нотаріат покладено виконання правоохоронної функції не тільки в інтересах осіб, які безпосередньо звернулися до нотаріусів, а й на виконання рішення суду.

Тому пропонується ч. 1 ст. 43 Закону України "Про нотаріат" викласти так: " Не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб - її учасників або їх уповноважених представників, крім випадків вчинення нотаріальних дій за письмовою заявою заінтересованих осіб або звернень уповноважених державних органів, що передбачені законодавством".

Загалом питання звернення заявників до нотаріусів потребує більш чіткої регламентації у процедурі щодо способів звернення до нотаріусів, які мають викликати адекватні дії (відповіді) з боку нотаріусів:

- безпосереднє звернення до нотаріуса особи, в інтересах якої має вчинятися нотаріальна дія;

- надходження до нотаріуса листа від особи або уповноваженого органу, в якому може міститися нотаріально посвідчена заява (наприклад про прийняття спадщини) або ухвала чи рішення суду (з копією або оригіналом рішення);

- надходження заяви, переданої через іншого нотаріуса у порядку ст. 84 Закону України "Про нотаріат";

- звернення через представника;

- телефонний дзвінок від особи або іншого нотаріуса;

- Інтернет-повідомлення або за допомогою факсу.

Отже, у процедурі вчинення нотаріальних дій мають міститися відповідні кроки нотаріуса у відповідь на звернення осіб, із вказівкою на правомірність або неправомірність відповідного звернення, а також тих наслідків, які таке звернення викличе.

Доволі часто лише припускається, що нотаріуси як певні уповноважені на вчинення нотаріальних дій суб'єкти будуть діяти сумлінно і не допускатимуть правопорушень. Але таке припущення може дорого коштувати для тих, хто реалізує свої права в нотаріальному порядку. На нашу думку, для того, щоб особа не залежала від правомірності дій нотаріуса необхідно фіксувати всі вагомі заяви громадян, незалежно від того, як вони надходять. Лише при належній фіксації звернень можна вимагати від нотаріусів відповідей на такі звернення.

Автор також вважає, що найважливіші заяви від фізичних осіб мають надходити у письмовому вигляді. Виходячи із аналізу п.п. 2.1 п. 1 гл. 10 Порядку можна зробити висновок про те, що заява про прийняття спадщини відмову від прийняття спадщини тощо подаються спадкоємцем особисто, або направляється поштою до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини. Спадкова справа заводиться нотаріусом за місцем відкриття спадщини на підставі поданої (або такою, що надійшла поштою) першої заяви (повідомлення, телеграми) про прийняття спадщини" (п.п. 2.1 п. 2 гл. 10 Порядку). Якщо заява, на якій справжність підпису спадкоємця не засвідчена, надійшла поштою, вона приймається нотаріусом, який заводить спадкову справу, а спадкоємцю пропонується надіслати заяву, оформлену належним чином (справжність підпису на таких заявах має бути нотаріально засвідчена), або особисто прибути до нотаріуса за місцем відкриття спадщини (п.п. 3.5 п. З гл. 10 Порядку). Нотаріус повинен завести спадкову справу, перевіривши за даними Спадкового реєстру наявність раніше заведеної спадкової справи іншим нотаріусом. Якщо спадкова справа вже заведена іншим нотаріусом, нотаріус відмовляє заявнику у прийнятті заяви (іншого документа) та роз'яснює право її подачі нотаріусу за місцем знаходження цієї справи. Згідно п.п. 2.2 п. 2 гл. 10 Порядку при заведені спадкової справи нотаріус за даними Спадкового реєстру перевіряє наявність заведеної спадкової справи, спадкового договору, заповіту. Це положення Порядку на відміну від попередньої редакції Інструкції представляє собою чітку нотаріальну процедуру вчинення даної нотаріальної дії.

З точки зору автора, будь-яке звернення до нотаріуса, яке має юридичне значення, повинно фіксуватися в журналі вхідної кореспонденції і викликати правові наслідки, регламентовані у законодавстві. Розглядаючи це питання у порівняльному аспекті, неважко помітити, що у цивільному процесі на заяву, подану з недотриманням вимог законодавства, суд реагує ухвалою, у якій встановлює недоліки і надає строк для їх усунення. Але на цьому норми цивільного процесу не зупиняються, а регламентують наступні кроки: якщо в заяві усунені недоліки у встановлені строки, а також наслідки несвоєчасного виправлення недоліків чи невиконання вимог ухвали суду (ст. 121 ЦПК). До такого рівня регламентації правовідносин у нотаріальному процесі ще не дійшли, оскільки не встановлена форма звернення нотаріуса до заявника, у якій він "пропонує надіслати заяву, оформлену належним чином, або прибути особисто до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини". У Законі України "Про нотаріат" існує лише дві форми відповіді нотаріуса на заяви та запити осіб:

- довідки про вчинені нотаріальні дії (ст. 8 Закону України "Про нотаріат");

- постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії (ст. 49 Закову України "Про нотаріат").

Оскільки за цими документами тривалий час закріплено певний процесуальний зміст, їх використання з іншим змістом буде ускладнене. Та незважаючи на це, автор пропонує широко сприймати положення ч. 4 ст. 49 Закону України " Про нотаріат", "відповідну постанову" в контексті того, що існують й інші постанови. Так, за загальним правилом недолік у формі звернення до нотаріуса може бути ліквідований лише самою особою, яка подала заяву, а не її представником. Тому нотаріус має винести постанову про відмову у прийнятті заяви про прийняття спадщини або залишити її без розгляду. Проте він зобов'язаний роз'яснити особі її права щодо усунення недоліків. Тому дана постанова має кардинально відрізнятися від постанови, наведеної у ч. 4 ст. 49 Закону України "Про нотаріат", тим що остання має остаточний зміст, а постанова про відмову у прийнятті заяви про прийняття спадщини - лише проміжковий характер. У зв'язку з цим автор пропонує називати нотаріальні акти, які не позбавляють громадян права на повторне звернення до нотаріуса, нотаріальними постановами-роз'ясненнями або ухвалами, оскільки в них має міститися констатація виявлених обставин і роз'яснення щодо належних способів реалізації прав громадян.

Прийняття заяв фізичних і юридичних осіб безпосередньо пов'язане з інститутом представництва. Так, у п.п. 3.6. п. З гл. 10 Порядку заборонено приймати заяви про прийняття спадщини, про відмову від неї або заяв про їх відкликання, складених від імені спадкоємців їхніми представниками, що діють на підставі довіреностей. Дана норма може сприйматися у двох напрямах:

- якщо особа надала довіреність іншій особі для здійснення від її імені всіх необхідних і юридично важливих повноважень, оскільки знаходитиметься тривалий час за кордоном, то, як правило, такій особі надаються всі повноваження, включаючи право підпису за іншу особу, наприклад для представництва в судах та інших правоохоронних органах тощо;

- якщо особа надає довіреність для виконання чітко обумовлених дій в інтересах довірителя, наприклад для оформлення прав на спадщину.

Ці два можливих напрями дії повноважень представника необхідно, на наш погляд, аналізувати в контексті інтересів довірителя та єдиної нотаріальної процесуальної форми. З одного боку, якщо приймається спадщина, то для спадкоємця - це позитивний момент, оскільки його майно за рахунок спадщини збільшуватиметься. У законодавстві Німеччини існує таке загальне правило, що спадкоємець вважатиметься таким, що прийняв спадщину, якщо він протягом встановленого для їх прийняття терміну від неї не відмовиться. Тобто законодавець йшов шляхом сприйняття процесу спадкування як позитивного для спадкоємця. У нашій країні на перше місце ставляться формальні підстави для спадкування - подача заяви, тобто вияв волі щодо спадкування або відмови від спадкування.

Проте в законодавстві відчуваються напівтони, коли у ч. 2 ст. 1269 ЦК встановлюється, що заява про прийняття спадщини подається спадкоємцем особисто, але не вказується кому, а в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України наводиться два способи підписання заяви: особисто в присутності нотаріуса або шляхом передачі поштою нотаріусу заяви, у якій підпис особи нотаріально засвідчений. Тобто йдеться фактично про одне й те саме, але з іншого боку.

Автор же вважає, що, сприймаючи норми законодавства як загальне правило, необхідно сприяти громадянам у здійсненні їхніх прав і розцінювати спадкоємців, які бажають прийняти спадщину, такими, що її прийняли, зайвий раз не формалізуючи їхнє звернення. Якщо, за загальним правилом, прийняття спадщини є позитивним для особи моментом, то вона має розцінюватися такою, що прийняла спадщину до тих пір, поки вона від неї не відмовиться. Тобто відмова від спадкування - це виняток із загального правила, тому саме для відмови від спадкування має вимагатися особисте звернення спадкоємця нотаріальне засвідчення його підпису, тобто спадкоємець не може замінюватися довіреною особою.

Автор також вважає за необхідне певним чином сприймати нотаріально посвідчену довіреність в двох аспектах: якщо вона посвідчена для вчинення представником конкретних дій, довіритель висловлює в ній не тільки довіру до конкретної особи, а й своє ставлення до певної правової ситуації. Наприклад, якщо довіреність надається конкретному громадянину Сидорову для здійснення прав довірителя на спадкування, то цією довіреністю довіритель висловлює, що він бажає прийняти спадщину, а не відмовитися від неї, надає Сидорову право вимагати вжиття заходів до охорони спадщини, брати участь у її розподілі. Інший зміст повноважень представника мається на увазі, якщо йому буде надано право лише на отримання свідоцтва про право на спадщину в інтересах довірителя, хоча і в цій довіреності закладено однозначне волевиявлення спадкоємця щодо цього. Тому довіреність має сприйматися в двох площинах і, на думку автора, не повинна подаватися заява про прийняття спадщини, якщо воля спадкоємця щодо її прийняття однозначно висловлена у довіреності.

Автор також вважає, що у Законі України "Про нотаріат" не враховані особливості представництва прав та інтересів особи адвокатами, які є висококваліфікованими фахівцями в галузі права і можуть належним чином представляти інтереси осіб у нотаріальному процесі. Так, згідно ст. 12 Закону України "Про адвокатуру", адвокати мають діяти згідно з договором між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом. У цьому випадку засвідчення їхніх повноважень відбуватиметься за підписом особи та підписом і печаткою адвоката чи адвокатського об'єднання. Дійсно, в цьому випадку нотаріальна форма не дотримується і такий документ має прирівнюватися до простої письмової форми, оскільки він не значиться у Законі України "Про нотаріат" як допустимий, належний і достатній засіб доказування повноважень адвоката-представника.

Більше того, навіть у самому Законі України "Про адвокатуру" про нього йдеться лише в контексті вирішення спору про оплату праці адвоката. Відтак нотаріуси не можуть приймати договір доручення, укладений між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням або адвокатом як належний доказ передачі повноважень, у зв'язку з чим пропонується внести відповідні доповнення до Закону України "Про нотаріат".

Якщо цю ситуацію порівняти із звичайним представництвом юридичної особи, то така форма передачі повноважень супроводжуватиметься печаткою та підписом керівника юридичної особи. Тобто формально будь-яких відмінностей між ними не існує, але така схема передачі повноважень передбачена законодавством, а формальний бік представництва адвокатом у нотаріальному процесі не встановлений.

На практиці іноді застосовується телефонний зв'язок для того, щоб отримати від нотаріуса або передати йому певні відомості. Зокрема, на практиці нотаріуси телефонують своїм колегам, щоб швидко отримати відомості про вчинені нотаріальні дії або особливості посвідченого ними правочину. Так, в одній із судових справ було зазначено, що нотаріус зателефонував з приводу того, чи була отримана нотаріусом згода органу опіки та піклування перед посвідченням договору купівлі-продажу квартири, відчужувачем по якому виступала неповнолітня особа. Але отримання відповідних відомостей заборонене згідно зі ст. 8 Закону України "Про нотаріат", тим більше через телефонний зв'язок, оскільки він не надійний у контексті дотримання нотаріальної таємниці. Хоча зворотній зв'язок в окремих випадках є доцільним, більш раціональним вважається користування Інтернетом, де система паролів дозволяє не тільки захистити інформацію, а й залишити сліди такого спілкування.

Існують випадки, коли нотаріуса по телефону запрошують вчинити нотаріальну дію на дому, в лікарні, офісі. Оскільки така пропозиція не суперечить вимогам законодавства, то нотаріус може погодитися на вчинення нотаріальної дії за межами свого робочого місця. Проте слід зауважити, що він не зобов'язаний цього робити. У випадку, якщо особи звернуться до нотаріуса з письмовою заявою, оплатять вчинення нотаріальної дії за місцем виклику та транспортні витрати, то нотаріус зобов'язаний виїхати за їх заявою для вчинення нотаріальної дії.

З наведеного матеріалу можна зробити висновок, що усні заяви допускаються і широко використовуються на практиці, але в Законі України "Про нотаріат" мають бути перераховані такі способи звернення до нотаріуса та випадки, коли вони повинні мати письмову чи прирівняну до неї електронну форму. Важливість цього аспекту зумовлена тим, що в багатьох випадках люди позбавлені можливості оскаржити дії нотаріуса і довести, що їм відмовлено у вчиненні нотаріальної дії незаконно. Як свідчить практика, переважна більшість нотаріусів відмовляє без винесення постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії, тобто всупереч вимогам ст. 49 Закону України "Про нотаріат", редакція якої дуже "лояльна" до нотаріусів, оскільки передбачає надання такої постанови лише протягом трьох днів та на прохання особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії.

Зрозуміло, що більша частина громадян не звернеться до нотаріуса протягом трьох днів, а буде шукати іншого нотаріуса. Така схема відповідає звичайним способам відмови нотаріусів, які самі рекомендують звертатися до інших фахівців. Нетрадиційною, але поширеною відмовою приватного нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії є вимога про великий розмір оплати його роботи, що не заборонено Законом, оскільки приватні нотаріуси самі визначають максимальний його рівень (ст. 31 Закону). Зрозуміло, що люди шукатимуть іншого нотаріуса і не вимагатимуть вчинення нотаріальної дії саме цим нотаріусом. Іноді особливо наполегливих заявників, які вимагають негайної постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії нотаріуси, навіть лякають викликом міліції тощо.

Виходить, що для них важливим є залишення особою нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса без будь-яких письмових або інших доказів заявленої вимоги. Щоб усунути можливість безпідставної або необґрунтованої відмови у вчиненні нотаріальної дії і забезпечити заявників доказами їх звернення до нотаріусів, необхідно, на наш погляд, ввести журнали відвідувачів, де кожний зможе внести відомості про факт свого звернення і зміст заяви. Альтернативою такої пропозиції може стати Книга скарг і пропозицій заявників, яка має їм надаватися, якщо їх не влаштовує рівень послуг або необґрунтована відмова у вчиненні нотаріальної дії.

За допомогою такої схеми звернення громадянина за вчиненням нотаріальної дії буде логічно завершуватися або її вчиненням з отриманням нотаріального акта тощо, або відмовою у вчиненні нотаріальної дії з винесенням постанови, яку особа буде здатна оскаржити, забезпечивши відповідні докази свого звернення.

Таким чином, автор запропонував елемент нотаріальної процедури, який має бути включений для логічного завершення нотаріального процесу у разі, якщо він був розпочатий, але завершений відмовою у вчиненні нотаріального провадження на законних або незаконних підставах. Аналогічне положення має місце в ЦПК, якщо справа відкрита, але провадження по ній може бути завершене не ухваленням судового рішення, а закриттям провадження чи залишенням заяви без розгляду. Але саме так, на думку автора, має розглядатися порядок вчинення нотаріальних проваджень від відкриття до кінцевої фази - вчинення нотаріального акта чи відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Якщо аналізувати правила вчинення нотаріального провадження, то їх можна сприймати як окремі фрагменти, з яких складається порядок вчинення нотаріального провадження, на які нотаріус має звернути увагу. Ці фрагменти, як мозаїка, мають перемежатися фіксацією вагомих юридичних обставин. Зокрема, багато нотаріусів виходять за межі, встановлені законодавством, мало того, що вони встановлюють особу заявника за наданими документами, а ще й знімають копії з цих документів, що не передбачено ні Законом, ні Порядком, ні жодним іншим підзаконним актом.

Формально такі дії незаконні, проте автору відомі випадки, коли за допомогою таких ксерокопій були встановлені злочинці, які підробили документи власника майна і скористалися його власністю. Негативний чи позитивний такий аспект у діяльності нотаріусів, які забезпечують свої права, належними доказами того, що вони посвідчували договори не віртуальним, а реальним особам? Виявити підробку в документах буває дуже складно, тому такі дії можуть вважатися захистом прав нотаріуса на випадок, якщо його звинувачуватимуть в тому, що він посвідчив договір, не встановивши особу власника. Доволі часто за підробленими документами реєструються юридичні особи, через які у майбутньому "відмиваються кошти", отримані злочинним шляхом, "конвертують" гроші тощо. Тому з точки зору використання такого способу фіксування особи, яка звернулася за вчиненням нотаріального провадження, його можна визнати позитивним. Зрозуміло, що такий доказ злочинних дій фактично є недопустимим, оскільки отриманий з порушенням, але переважна більшість адвокатів мало знає про особливості нотаріальної діяльності, а тому заперечень з приводу його застосування у суді не висувалося.

Але крім позитивних моментів існують й негативні, оскільки відомості про особу збираються у нотаріуса в повному обсязі, а частина громадян до цього ставиться негативно.

Тому суспільні інтереси і приватні можуть входити у конфлікт. Слід зазначити, що негативні аспекти такої практики мінімальні, оскільки в договорі і так відображаються всі відомості про особу, а зразок свого підпису вона залишає на документі.

На підставі наведеного автор вважає, що нотаріальна процедура має складатися з трьох елементів: порядку, правил і фіксації нотаріальних проваджень, що в сукупності мають забезпечити єдиний зміст і послідовність вчинюваних нотаріальних дій для всіх нотаріусів України та осіб, яким за законом надано повноваження із вчинення нотаріальних дій. На наш погляд, нотаріальна процедура має створюватися для нотаріусів як висококваліфікованих фахівців, а також для інших осіб, які мають право вчиняти нотаріальні провадження.

Зокрема, згідно ст. 37 Закону України "Про нотаріат", посадові особи органів місцевого самоврядування мають вчиняти у населених пунктах, де немає нотаріусів такі нотаріальні дії:

1) вживати заходів щодо охорони спадкового майна;

2) посвідчувати заповіти (крім секретних);

3) видавати дублікати посвідчених ними документів;

4) засвідчувати вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них;

5) засвідчувати справжність підпису на документах.

Якщо засвідчення справжності підпису на документах та інші нотаріальні дії не викликають особливих труднощів, то вжиття заходів щодо охорони спадкового майна - складна нотаріальна дія, яка сьогодні не повинна вчинятися юридично необізнаними і не підготовленими громадянами.

Автора у цьому випадку турбує питання кваліфікації осіб, які не мають юридичної освіти, але в силу займаної ними посади мають право і зобов'язані вчиняти нотаріальні дії. Тому необхідно для осіб, які мають повноваження на вчинення нотаріальних дій, але не мають відповідної кваліфікації, хоча б один раз на п'ять років має проводитися підвищення кваліфікації, тобто курс лекцій з правил вчинення нотаріальних дій.

Виходить так, що законом їхні повноваження встановлені, але ніхто не займається тим, щоб навчити їх хоча б елементарним правилам посвідчення заповітів та інших нотаріальних дій. І це при тому, що в деяких випадках навіть нотаріуси помиляються, і такі помилки стають згодом підставою для розгляду спорів у суді76. При цьому автор вважає, що лише незначна частина помилок може кваліфікуватися як свідомі правопорушення, а в окремих випадках вони містять суспільно небезпечні діяння, і нотаріусам може інкримінуватися вчинення злочину. Отже, слід робити певні висновки, щоб діяльність нотаріусів чітко регламентувати нормами законодавства, що дозволить виявляти помилки і відрізняти їх від злочинів.

Відтак процедура вчинення нотаріальних проваджень - це комплекс закріплених у законодавстві норм, яким регламентується послідовність та правила вчинення нотаріальних дій у нотаріальному провадженні, а також фіксацію всіх найважливіших юридичних обставин, які матимуть місце в нотаріальному процесі.

При цьому теоретичні концепції вчених мають сприяти розвитку нотаріальної процедури, але вона має бути чітко сформульована і закріплена у законодавстві, визначати загальні і спеціальні правила вчинення нотаріальних проваджень, які дозволятимуть уповноваженим особам вчиняти нотаріальні дії у визначеній послідовності - від підготовчих дій до виготовлення нотаріального акта, а також зафіксувати всі вагомі юридичні обставини так, щоб у майбутньому була можливість перевірити законність дій нотаріуса щодо встановленої процедури. При цьому, нотаріальна процедура має бути універсальною, щоб дозволити нотаріусам вчиняти як передбачені законодавством про нотаріат нотаріальні провадження, так і нові, що тільки передбачені нормами матеріального права, але процедура вчинення яких не встановлена законодавством про нотаріат. Загалом автор дотримується тієї концепції, що нотаріуси мають вчиняти не лише нотаріальні провадження, які передбачені законодавством, а й такі, що не передбачені законодавством, але не суперечать його вимогам й зумовлені правомірними вимогами громадян та юридичних осіб. Даний висновок зумовлений тим шоком, який виник при спробі запровадження СК у 2003 році, коли нотаріуси не були готові до вчинення нотаріальних проваджень згідно норм нового законодавства. Остання пропозиція випливає також із аналогії діяльності суду, повноваження якого зумовлені виникненням правопорушення або спору, і суд діє згідно універсальної процедури, закріпленої у ЦПК, а повноваження нотаріусів мають зумовлюватися встановленням безспірних юридичних фактів, встановлення яких вимагає заінтересована особа. Наприклад, у ст. 81 Закону передбачається посвідчувати факт перебування громадянина в певному місці, але нотаріальна практика та теорія звужує поняття "певне місце", оскільки тут береться до уваги лише перебування громадянина в нотаріальній конторі тощо. У той же час громадянин вправі вимагати посвідчення факту його перебування на зборах акціонерів, в іншому місті тощо, оскільки в даному випадку Законом не встановлено будь-яких обмежень. Але встановлюваний нотаріусом факт повинен мати юридичне значення, оскільки фіксування факту перебування громадянина на весіллі не породжуватиме юридичних наслідків. Так, встановлення факту присутності на зборах акціонерів може знадобитися особі, якщо вона впевнена, що така присутність не буде зафіксована і це у майбутньому не призведе до того, що її намагатимуться виключити із членів акціонерного товариства через неможливість провести збори і управляти акціонерним товариством. Факт перебування в іншому місті може знадобитися для того, щоб зафіксувати перебування у відрядженні, якщо за місцем призначення особі відмовили у фіксуванні відрядження печаткою і підписом або такої організації в цьому місці взагалі не існує тощо. Тому звернення до найближчого за місцем розташуванням нотаріуса в іншому місті може бути непрямим доказом належного виконання завдання за відрядженням.

Можна стверджувати, що нотаріальна процедура має бути єдиною, обов'язковою та узгодженою для всіх осіб, уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень, а також враховувати специфіку діяльності нотаріусів, консулів, передбачати їх взаємодію з охорони і захисту прав фізичних та юридичних осіб. Так, у ст. 44 Консульського статуту України, затвердженому Указом Президента України від 2 квітня 1994 року № 127/94, робиться посилання на те, що порядок вчинення нотаріальних дій консулом визначається Законом України "Про нотаріат", цим Статутом, Положенням про порядок вчинення нотаріальних дій консулом, яке затверджується Міністерством юстиції України і Міністерством закордонних справ України, а також іншими актами законодавства України77. Але Законом України "Про нотаріат" не визначаються ні особливості діяльності консулів, ні правила їх взаємодії з нотаріусами України та державним нотаріальним архівом тощо. Тому шлях створення єдиної процедури діяльності уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень осіб не може бути завершений лише регламентацією діяльності нотаріусів.

У зв'язку з наведеними до нотаріальної процедури вимогами важливим питанням є формування нової редакції Закону України "Про нотаріат".