Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 10.3. Законність та обґрунтованість нотаріальних актів

Статтею 68 Конституції передбачено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей". Це стосується і нотаріусів, які ще до початку своєї діяльності, приносячи присягу, зобов'язуються виконувати свої обов'язки чесно і сумлінно, згідно з законом. Правовою основою діяльності нотаріату, відповідно до ст. 2 Закону України "Про нотаріат" (далі -- Закон), є Конституція України, сам Закон та інші законодавчі акти України. А Закон у ст. 7 конкретизує, що нотаріуси керується законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Зокрема, окрім згаданого Закону, нотаріуси мають звертатися ще й до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. та до низки інших нормативно-правових актів галузевого законодавства (цивільного, цивільного процесуального, господарського, земельного, сімейного, трудового, адміністративного) щодо врегулювання конкретних правовідносин. Також згідно з ч. 2 ст. 7 Закону, нотаріуси у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають з норм міжнародного права та укладених Україною міждержавних угод.

Отже, кожна нотаріальна дія та нотаріальний акт як підтвердження її вчинення мають підпорядковуватись правовим приписам, тобто вимогам законності.

Питання законності нотаріальних актів до цього часу комплексно не досліджувалися у доктрині нотаріального процесу. Науковці розглядали законність лише як принцип нотаріального процесу.

Під вимогами законності в юридичній науці прийнято розуміти те, що вимагає законність. Вони відображають її спрямованість" яка обумовлена змістом норм права. Законність являє собою обумовлене закономірностями суспільного розвитку комплексне соціально-правове явище, що полягає у розумінні і суворому і неухильному виконанні всіма суб'єктами правовідносин вимог законодавчих актів, які повинні відповідати принципу справедливості права як у процесі правореалізації, так і в процесі правотворчості.

Є вчені, які тлумачать вимоги законності як сформульовані в загальному вигляді правові приписи, дотримання і виконання яких робить акт законним9. На думку інших, вимоги законності - це юридичний інструмент втілення в життя принципів права: свободи, рівності, справедливості, гуманності тощо.

Законність, а саме відповідність чинним нормам матеріального і процесуального права, є визначальною рисою нотаріального акту.

Це означає, що нотаріус, вчиняючи нотаріальну дію, повинен вірно обрати норми матеріального права, зокрема керуватися правовими нормами, які підлягають застосуванню до даних правовідносин. Для цього йому необхідно правильно дати правову кваліфікацію відносинам, що склалися між заінтересованими особами, які до нього звернулися. Наприклад, при посвідченні договору дарування використати відповідні норми Цивільного кодексу, а при посвідченні аліментного договору - норми Сімейного кодексу України (далі - СК України).

Дотримання ж норм процесуального права полягає в тому, що порядок вчинення нотаріальних дій регулюється нотаріальним законодавством, і нотаріус під час своєї діяльності має його неухильно виконувати. На те, що вимога законності характеризується як умова дотримання законодавчо закріплених юридичних процедур, звертає увагу і О.Ф. Скакун. Як уже зазначалось раніше, порядок розгляду і вирішення юридичних справ досить докладно регламентується положеннями чинного законодавства за допомогою процедурних і процесуальних норм. Більшість із цих норм виникли в результаті узагальнення правозастосовчої практики, а тому можуть розглядатися як науково-обгрунтовані і доцільні рекомендації, що покликані сприяти підвищенню ефективності застосування права. Дотримання положень цих правових розпоряджень значно спрощує діяльність правозастосувача з вирішення проблемної ситуації, робить цю діяльність доцільною. Для прикладу, перелік дій, які нотаріус повинен здійснити при посвідченні правочину визначений Главою І Порядку.

Під "законністю нотаріальних актів" необхідно також розуміти обов'язок нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, додержуватись встановленого законом порядку і правил їх оформлення. Так, ст. 89 Закону встановлено вимоги до змісту виконавчого напису, а п. З гл. 13 Порядку вказує, що має бути зазначено в постанові про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

Передумовою законності нотаріальних актів є те, що нотаріус перед вчиненням нотаріальних дій має перевірити відповідність їх закону і, згідно зі ст. ст. б, 49 Закону, зобов'язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить законодавству України або міжнародним договорам. Також, у ст. 47 Закону вказано, що для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або юридичної особи. Можна зробити висновок, що особи, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій, дотримуючись при цьому законодавчих норм, сприяють нотаріусам у видачі законних нотаріальних актів. У іншому випадку, виявивши під час вчинення нотаріальних дій порушення закону, нотаріус, посилаючись на ст. 51 Закону, негайно повідомляє про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів, а якщо справжність поданого документа викликає сумнів, вправі залишити такий документ і надіслати на експертизу.

Розглядаючи питання законності нотаріальних актів, неможна не зупинитися на питанні власне гарантій законності. Гарантії законності являють собою сукупність умов і засобів, що дають змогу безперешкодно реалізувати правові норми, користуватися суб'єктивними правами і виконувати юридичні обов'язки". Гарантією точного, неухильного дотримання нотаріусом норм законодавства при видачі нотаріального акту, слугує можливість його оскарження до суду, передбачена Законом у ст. 50. До того ж, частина 3 ст. 51 Закону зобов'язує нотаріус у разі виявлення допущеної ним помилки при вчиненні нотаріальної дії, повідомити про це осіб, стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо її скасування. Крім того, статтями 21, 27 Закону встановлено відповідальність нотаріуса за заподіяну особі шкоду внаслідок його незаконних або недбалих дій.

Друга вимога, яка пред'являється до нотаріального акту, - це його обґрунтованість.

Нотаріальний акт буде обґрунтованим, якщо нотаріус всебічно, повно, об'єктивно і безпосередньо з'ясував фактичні обставини вчинюваної нотаріальної дії, і його висновки відповідають дійсним взаємовідносинам сторін. Зокрема, встановив особу, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (ст. 43 Закону), визначив обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, перевірив правоздатність та дієздатність юридичних осіб та повноваження представників, а при посвідченні правочину встановив дійсні наміри сторін, з'ясував, чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, переконався у справжності підписів учасників правочину (статті 44, 45, 54 Закону).

З'ясувати наявність певних фактів для вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії зобов'язують і інші норми Закону. Відповідно з частиною 2 ст. 55 Закону, при посвідченні угод про відчуження та заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна перевіряється відсутність заборони відчуження або арешту майна. А у ст. 42 Закону зазначено, що нотаріальні дії вчиняються в передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб. Тож відповідно до ст. 172 Податкового кодексу України, якщо особа вдруге за рік перепродує квартиру, то у даному разі нотаріус повинен пересвідчитись у справлянні необхідних податків із продавця.

Вчинення нотаріальної дії має ґрунтуватися на фактах, підтверджених відповідними документами. Так, ст. 42 Закону передбачено, що нотаріальні дії вчиняються в день подачі необхідних документів. Перелік таких документів визначений за звичай законодавством. Як приклад можна навести ст. 55 Закону, яка вказує, що угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється. Представлені докази (документи) нотаріус оцінює з точки зору їх належності, допустимості та вірогідності. Він перевіряє, чи виданий документ правомочним органом, чи підписаний відповідними посадовими особами, чи дотримана встановлена форма документа, чи зберіг він силу, а також інші обставини. Подання документів є обов'язком заінтересованої особи. При цьому нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, не має права вимагати від заінтересованих осіб документи, що не стосуються суті вчинюваної дії, окрім передбачених законодавством, але ст. 46 Закону надає їм право витребувати від підприємств, установ і організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій18.

Дії нотаріуса мають також обґрунтовуватись посиланням на норми закону, оскільки така діяльність є юрисдикційною. На приклад, при посвідченні договору довічного утримання нотаріус має роз'яснювати сторонам зміст правовідносин, можливість розірвання договору, внесення до нього змін тощо, а тому роз'яснення мають стосуватись норм закону з обов'язковим зазначенням їх у нотаріальному акті16.

При відмові вчинити нотаріальну дію нотаріус також має у постанові обов'язково зазначити підстави такої відмови та послатися на норми як матеріального, так і процесуального права. Наприклад, нотаріус відмовляє у посвідченні шлюбного договору, так як сторони включили до нього пункт про дарування нерухомого майна, що суперечить ч. 5 ст. 93 СК та не дивлячись на роз'яснення нотаріуса наполягають на його посвідченні. При цьому нотаріус у постанові про відмову посвідчити даний договір має зробити посилання на ч. 5 ст. 93 СК та п. 1 ч. 1 ст.4 9 Закону України "Про нотаріат", у якій йдеться про підстави відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Можливий випадок, що нотаріус відмовлятиме особі у вчиненні нотаріальної дії з підстав передбачених лише нормами процесуального права, наприклад п.п. 2, 3, 7 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про нотаріат". Так, п. 2 ч. І ст. 49 передбачено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, коли заявником не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Але у п. 9 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про нотаріат" має місце положення про те, що нотаріус може відмовити у вчинення нотаріальної дії і в інших випадках передбачених Законом. Тобто крім достатності доказів (документів), слід говорити і про відповідність їх вимогам закону щодо форми та змісту, зокрема про це йдеться у ст. 47 Закону. Але обов'язково такі документи мають відповідати вимогам єдиної нотаріальної процесуальної форми, тобто бути безспірними та офіційними документами. Тому вважаємо доцільним доповнити ч. 4 ст. 49. Закону України "Про нотаріат" та викласти її у такій редакції: "... викласти причини відмови у письмовій формі, зробивши при цьому посилання на норми матеріального, процесуального права, які порушуватимуться вчиненням даної нотаріальної дії". Щодо тієї частини даної норми, яка стосується оскарження, то її слід викласти з нового абзацу у такій редакції: "Нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дії зобов'язані роз'яснити суть постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії та процесуальний порядок її оскарження". Положення тієї частини даної норми де йдеться про те, що постанова про відмову у вчинення нотаріальної дії виноситься протягом трьох днів має передувати абзацу щодо роз'яснення її суті та порядку оскарження. Крім того, слід уточнити положення щодо строку винесення такої постанови - "... Ухвала виноситься протягом трьох днів з дня відмови особі вчинити таку нотаріальну дію". Щодо строку оскарження даної постанови до суду, то у статтях 49, 50 Закону про нього нічого не сказано.

У цьому зв'язку вважаємо цікавим та доцільним аналіз положення ч. 1 ст. 50 Закону України "Про нотаріат", де йдеться про підстави оскарження до суду, оскільки це питання безпосередньо пов'язане із законністю та обґрунтованістю нотаріальних актів. Законодавець до них відносить: - нотаріальна дія; - відмова у її вчиненні; - нотаріальних акт.

Під яку із підстав підпадає положення про відмову нотаріуса, наприклад, надати довідку (відомості) про вчинювану нотаріальну дію державному виконавцеві, адже він не передбачений серед суб'єктів щодо запитів яких нотаріус зобов'язаний розкрити нотаріальну таємницю (ст. 8 Закону).

Відмова у наданні довідки (відомостей) про вчинювану нотаріальну дію не підпадає під таку підставу оскарження як "нотаріальна дія або відмова у її вчиненні" згідно з термінологією та сутністю поняття "нотаріальна дія", вживаною уст. 34 Закону. На думку авторів, ця діяльність нотаріуса охоплюється такої підставою оскарження як "нотаріальний акт". Нотаріус, відмовляючи державному виконавцеві у розкритті нотаріальної таємниці на його вимогу зобов'язаний винести про це постанову. Такому обов'язку нотаріуса кореспондує право державного виконавця, передбачено ст. 55 Конституції. Але у гл. 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України йдеться про постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії, виходячи із переліку нотаріальних дій, передбаченого ст. 34 Закону України (пункт постанови - зазначити відомості про вчинення якої нотаріальної дії просила особа, яка звернулась до нотаріуса(короткий зміст прохання). Щодо інших дій нотаріуса, які пов'язані із його процесуальною діяльністю, наприклад, розкриття нотаріальної таємниці, то вона фактично не охоплюється змістом тих дій про які йдеться у ст. 34 Закону, які законодавець називає "нотаріальні дії". Ця правова ситуація додатково підтверджує авторське бачення на понятійний апарат нотаріального процесу, яке було висловлене у 1999р. (Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. За галька частина. - К.Вентурі, 1999. - С. 12-13) та розвинуто у подальшому (Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні: Теорія і практика. - К..А.С.Я., 2001. - С. 169: Фурса С.Я. Нотаріальний процес. Теоретичні основи. - К.: Істина, 2002. - С. 94). Тому потрібно відрізняти поняття "нотаріальне провадження" від "нотаріальної дії" під якою слід розуміти окрему дію нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною провадження або процесу оформлення провадження. У зв'язку з цим запропонованого, назву ст. 34 Закону подати у такій редакції "Компетенція нотаріусів на вчинення нотаріальних проваджень ". Відмову нотаріуса у розкритті нотаріальної таємниці на запит державного виконавця чи інших осіб слід вважати не нотаріальним провадженням, які передбачені ст. 34 Закону, а окремою дією нотаріуса. Тому у разі відмови нотаріуса видати довідку державному виконавцеві чи іншим особам про вчинювану нотаріальну дію має виноситися постанова, яка може оскаржуватися також до суду, але ця постанова не буде безпосередньо стосуватися нотаріального провадження, про яке йдеться у ст. 84 Закону.

Отже, проаналізоване вище, підтверджує, що нотаріальний акт має відповідати вимогам законності й обґрунтованості.

Взагалі, обґрунтованість взаємопов'язана і взаємообумовлена із законністю. Дійсно, кожний необґрунтований нотаріальний акт одночасно буде і незаконним, але не кожний незаконний нотаріальний акт буде необґрунтований, тобто доказів може бути достатньо для вчинення нотаріальної дії, вони будуть достовірними, належними, але нотаріус може неправильно застосувати норму матеріального права.

Обґрунтованим нотаріальний акт буде лише тоді, коли вів виданий з дотримання норм процесуального та матеріального права. У зв'язку з цим, деякі вчені вважають, що законність є ширшою категорією, ніж обґрунтованість, і тому включає в себе останню17. Якщо погодитися з думкою, що обґрунтованість охоплюється законністю, то обґрунтованість в такому разі стає її складовою частиною і втрачає свою самостійність18. Але слід зазначити, що вимога щодо законності нотаріальних актів просто є більш універсальною, оскільки яка б норма не застосовувалась у нотаріальній діяльності одночасно відбувається дотримання або порушення закону. Букві закону повинна відповідати кожна дія нотаріуса, від звернення заінтересованої особи аж до видачі нотаріального акта.

Наведені положення стосуються тих правових ситуацій, які чітко регламентовані законодавством і діяльність нотаріуса підпорядкована чітко встановленим матеріальним та процесуальним законам. Коли ж особи вимагають від нотаріуса вчинення правочинів за аналогією закону або права, то діяльність нотаріуса виходить за межі закону. Тому нотаріус має обґрунтувати можливість виходу за межі закону не тільки волевиявленням осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії, а й відсутністю суперечності вчинюваної нотаріальної дії, а й відсутністю суперечності вчинюваної нотаріальної дії вимогам законодавства. Тому вимога щодо обґрунтованості нотаріальний дій та актів мас існувати як самостійна, а також вона має конкретизувати права та обов'язки нотаріусів у разі, коли останні зобов'язані діяти за аналогією із законом або правом.

Отож, законність і обґрунтованість - різні властивості нотаріального акту, хоча і взаємо з'єднані між собою. З огляду на неоднакове смислове навантаження, що несуть ці поняття, їх не можна ототожнювати.

Єдиного нормативного закріплення щодо вимог законності і обґрунтованості нотаріальних актів Закон не містить. Із наведеного вище видно, що різні вимоги, які обумовлюють зазначені властивості нотаріальних актів розпорошено по нотаріальному законодавству. На відміну від Закону, у Цивільному процесуальному кодексі України законності і обґрунтованості рішення суду присвячена ст. 213, відповідно до частини другої якої" законним е рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з законом, а ч. З визначає, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Також вдале розуміння обґрунтованості судового рішення можна знайти в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 29.12.76 р. "Про судове рішення": "обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні".

Використовуючи дану практику, автори вважають, що доцільно доповнити Закон України "Про нотаріат" статтею "Законність і обґрунтованість нотаріальних актів" із таким змістом:

1. Нотаріальний акт має бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є нотаріальний акт, який відповідає чинним нормам матеріального і процесуального права.

3. Обґрунтованим є нотаріальний акт, посвідчений на основі всебічно, повно, об'єктивно і безпосередньо з'ясованих дійсних обставин вчинюваного нотаріального провадження, підтверджених відповідними документами, які за формою та змістом відповідають вимогам закону.

Знову ж у контексті формування редакції даної норми автори повертаються до питання термінології нотаріального процесу. Постає питання: нотаріальний акт має виноситися, зостановлюватися, вчинятися, посвідчуватися чи видаватися?

На думку авторів, це питання залежатиме від конкретних ситуацій, де матиме місце нотаріальний акт, наприклад, якщо посвідчуватиметься договірно правильно говорити про посвідчення або ухвалення нотаріального акту, якщо видаватиметься на руки сторонам примірник, дублікат договору - то видання нотаріального акту, вчинення виконавчого напису на документі - вчинення нотаріального акта, що постанови про відмову у вчиненні нотаріального провадження, то доцільно говорити про постановления, але щоб уникнути тавтології, краще говорити, що постанова виноситься.

До речі, в проекті Нотаріального процесуального кодексу України, народний депутат Бережна І.Г. висловила думку про необхідність закріплення у даному акті норми, яка б регламентувала законність та обґрунтованість нотаріальних актів, але у відмінний спосіб. Ця пропозиція є слушною та заслуговує на увагу для тих випадків, коли нотаріус має діяти у нерегламентованому законодавством просторі, тобто за аналогією із законом і правом. У той же час, вимоги нотаріусів у цьому випадку мають бути конкретними: обґрунтування необхідності виходу за межі, встановлені законом; відсутність суперечності вимогам законодавства та правам осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі.