Цивільне право - Майданик P.A. - 4. Дуалізм приватного права

Поряд з дуалізмом права, в країнах континентального права розрізняють дуалізм приватного права, що передбачає існування двох незалежних, паралельно існуючих систем приватного права - цивільного і торгового.

Феномен дуалізму приватного права виник в історичних умовах європейського середньовіччя. Його батьківщиною вважаються італійські міста-республіки, де домінування інтересів купецьких гільдій над інтересами решти верств населення призвело до появи торгового права окремих міст. Однак загальним правом торгове право стало пізніше у Франції, коли купецтво зміцніло настільки, що було в змозі відкрито протиставити свій торгово-промисловий капітал дворянському землеволодінню. 1673 р. було прийнято Торговий, а 1681 р.- Морський кодекс.

Класичний дуалізм приватного права, тобто паралельне існування двох його систем, закінчився з прийняттям у Франції Торгового кодексу 1808 р., який, як і Торговий Кодекс Німеччини 1897 р., вже не був кодексом "паралельним" до Кодексу Наполеона 1804 р. і Німецького цивільного уложення 1896 р., а виступав як їх логічне продовження, доповнення.

Цей період (період квазідуалізму) характеризується єдністю приватного права, норми якого були викладені в двох кодифікаційних актах.

Існування класичного дуалізму приватного права у Німеччині пояснювалось іншими соціально-політичними причинами. Через політичну роздробленість спроби прийняти єдиний для всієї Німеччини цивільний кодекс у першій половині XIX ст. не увінчались успіхом. Але 1861 р. вдається ухвалити загальнонімецький Торговий кодекс, оскільки цей акт не торкався релігійних, сімейних, земельних та інших болючих питань. Цей кодекс діяв паралельно з цивільним правом окремих німецьких королівств і герцогств, що мало римські витоки, не відповідало вимогам торгового обігу та було доступним для населення.

Новий німецький Торговий кодекс 1897 р., який приймається після розробки загальнонімецького Цивільного кодексу (1896 р.), вже є паралельним цивільному праву. Він був його логічним доповненням, своєрідним додатком до нього. Цивільний кодекс Німеччини 1896 р., перейнятий духом першого торгового кодексу, не залишав підстав для існування другого Торгового кодексу.

На думку класика російської цивілістки Габріеля Шершеневича (1863-1912), Торговий кодекс зберегли в Німеччині як перший пам'ятник національному єднанню німців.

У цьому зв'язку в літературі виділяють два основних етапи розвитку дуалізму приватного права. Перший - етап класичного дуалізму, коли торгове право діє паралельно цивільному. Крім політичних та економічних причин такого стану справ, мали місце й суто юридичні: римське цивільне право, що продовжувало діяти в Європі, виявилось занадто формалізованим для того, щоб задовольняти практичні потреби укладення угод між комерсантами. Другий етап - це вже к вазі-дуалізм; у цей період діють не дві системи приватного права, а єдине приватне право, яке лише викладено у двох кодексах.

В подальшому розвиток цивільного обороту призвів до зникнення підстав розмежування комерційних та решти правочинів. З політичної точки зору вже саме по собі існування торгових кодексів - як втілення торжества буржуазії - скидалося на виклик демократичному громадянському суспільству. З юридичного ж погляду, подальший розвиток як цивільного, так і торгового кодексів неминуче призводив до суперечностей між ними, прогалин та повторів.

Саме тому в країнах, де існував "дуалізм" приватного права, розвиток останнього здійснювався переважно в рамках Цивільного кодексу. При цьому торгові кодекси були "законсервовані", а торгове законодавство розвивалось поза їх межами.

У XX ст. остаточно закріпилася тенденція до відмови від дуалізму приватного права. Всі найновіші кодифікації приватного права в зарубіжних країнах9 (ЦК Швейцарії 1907 р., скасування Торгових кодексів Італії (1942 р.) та Португалії (1966 р.), ЦК Нідерландів (1992 р.) та провінції Квебек (1994 р.), Росії (1994 р.) та інших країн СНД), вже відбуваються в рамках єдиного Цивільного кодексу, що остаточно закріпило тенденцію розвитку приватного права у нашому столітті - відмову від дуалізму приватного права.

ЦК України, створений відповідно до зазначеної тенденції, своїм регулюванням на єдиних приватноправових принципах охоплює всю сукупність цивільно-правових відносин, у тому числі й приватноправові відносини у сфері підприємництва.

З огляду на це ідеї щодо необхідності для України мати "підприємницький", "торговий", "комерційний", "господарський" чи інші подібні кодекси слушно розглядаються як запрошення України у середньовіччя або принаймні спроба повернення до правничого менталітету минулого (А. С. Довгерт).

Ідея господарського права і прийняття Господарського (підприємницького) кодексу концептуально ґрунтується на ідеї господарського права, яка вперше отримала досить широке поширення на сторінках європейської юридичної літератури початку XX ст. Обґрунтуванню цієї концепції присвячена, зокрема, книга Гедемана "Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert", опублікована в 1910 p., а серед його статей, виданих у російському перекладі в 1924 р. в Харкові, розміщена також стаття під назвою "Основні риси господарського права".

Автори цієї концепції обґрунтовували процес створення нового, господарського права, яке не було ні публічним, ні приватним, внаслідок все більшого посилення в стадії імперіалізму втручання буржуазної держави в приватноправові відносини. Тим самим це начебто підтверджувало процес стирання грані між публічним і приватним.

Концепція господарського права пізніше була сприйнята низкою радянських авторів і в першу чергу А.Г. Гойбархом, який у праці "Господарське право РРФСР" (1921 р.) услід за Дюгі ототожнював суб'єктивні права із соціальними функціями, а на цій підставі дійшов висновку про зникнення відмінностей між публічним і приватним правом не лише в соціалістичному, але й у буржуазному праві і про необґрунтованість подальшого збереження галузі цивільного права. На думку А. Г. Гойбарха, цивільне право є завжди і повсюди приватне право, яке існує лише як певна протилежність праву публічному. Однак якщо межа між публічним і приватним зникає, то неминуче перестає існувати і цивільне право. Йому на зміну приходить право господарське.

Ідея стирання межі між приватним і публічним правом стала методологічною основою висновку про те, що в умовах соціалістичної планової економіки всі відносини у сфері соціалістичного господарства і по горизонталі (товарний обмін), і по вертикалі (господарське управління) мають регулюватися виключно господарським правом. На думку вчених - "господарників", норми господарського права мали також регулювати "залишки" відносин приватного сектора у вигляді задоволення потреб громадян на базі їхньої власності.

З інших позицій до цього ж питання підійшов П.І. Стучка, який у праці "Курс радянського цивільного права" (т. III, 1931 р.) обґрунтував в умовах економіки перехідного періоду ідею двосекторного права: цивільного права ("Основи цивільного законодавства СРСР") для приватних осіб і господарського права ("Господарсько-адміністративний кодекс" для соціалістичних організацій).

Згідно з цією теорією Цивільний кодекс повинен був обслуговувати приватний сектор та міжсекторні відносини, а державний сектор економіки мав би охоплюватися господарським правом. Причому господарське право розумілося як перехідне до взагалі неправового організаційного керівництва господарством.

Вважалося, що господарське право містить правове регулювання майнових, точніше господарських відносин соціалістичного сектора, тоді як приватногосподарське, або цивільне, право регулює майнові відносини головним чином сектору приватних власників і частково міжсекторні відносини.

На початку 30-х років XX ст. теорії двосекторного права була протиставлена теорія єдиного господарського права. Один із авторів цієї теорії, Л.Я. Гінзбург у праці "Курс радянського господарського права" (т. І, 1935 р.) обґрунтував необхідність розуміння господарського права в єдності всієї системи господарської політики партії та уряду, єдності, яка відповідає реальній єдності радянської системи господарства. Тому регулювання відносин господарських організацій в соціалістичному секторі не вичерпується плановістю і підпорядкуванням, а доповнюється госпрозрахунком, договірною дисципліною і радянською торгівлею. Теорія єдиного господарського права на деякий час запанувала. Цивільне право як науку і як навчальну дисципліну було скасовано. Зникло з навчальних планів юридичних вузів також адміністративне право. Таке становище зберігалось до 1938 р., коли нарада наукових працівників у сфері права відкинула концепцію господарського права, визнала наявність у системі радянського права адміністративного і цивільного права, визнало наявність у системі радянського права адміністративного і цивільного права і відновило їх викладання в юридичних вузах.

У 50-80-ті роки XX ст. концепцію "господарського права" модернізовували залежно від конкретних суспільно-історичних умов її застосування. Було визнано самостійне існування цивільного права, якому відводилася сфера регулювання відносин за участю громадян. Однак основна ідея концепції господарського права залишилася незмінною - для регулювання соціалістичної економіки потрібне окреме, самостійне господарське право, яке має свою кодифікацію - Господарський кодекс. Але проекти такого кодексу, підготовлені у 70-80-ті роки XX ст., не отримали підтримки. Замість них 1991 р. було прийнято Основи цивільного законодавства СРСР.

Наприкінці 80-х років минулого століття було запропоновано модернізовану концепцію господарського права, що передбачала прийняття Підприємницького кодексу. За цією концепцією предмет господарського права становлять не відносини планового характеру, що поєднували планово-організаційні та майнові елементи, а відносини між підприємцями (горизонтальні) і відносини між підприємцями та органами державного управління (вертикальні). Причому обидва види цих відносин розглядаються настільки пов'язаними, між собою, що утворюють єдність - так звані господарські відносини, визначальну рису яких вбачають у професійній діяльності з виробництва товарів (робіт, послуг) для ринку.

У цьому випадку суб'єктами господарських відносин визнаються усі підприємці, включаючи й громадян-підприємців, а також суб'єкти, які безпосередньо здійснюють іншу господарську діяльність або управляють такою діяльністю (B.C. Мартем'янов).

Змінюється співвідношення методів правового регулювання. За старою концепцією, найважливішим визнавався метод обов'язкових приписів, за допомогою якого здійснювалося директивне управління економікою.

Сучасною концепцією господарського права основним методом регулювання відносин пропонується розглядати єдиний комплексний метод рівного підпорядкування всіх учасників господарських відносин суспільному господарському порядку (Г.Л. Знаменський) або поєднання кількох способів - владних (обов'язкових) приписів, рекомендацій та автономних рішень (B.C. Щербина, О.М. Вінник), серед яких останній розглядається як основний.

Зазначені концептуальні ідеї модернізованого господарського права фактично склали концептуальну основу проекту Господарського кодексу України, підготовленого в кінці 90-х років - на початку XX ст.

З огляду на сучасну тенденцію до розвитку дуалізму права і відмову від дуалізму приватного права, особлива небезпека для подальшого розвитку вітчизняної системи права викликана фактом прийняття Господарського кодексу України, який не є кодексом приватного права, який би доповнював Цивільний кодекс (у цьому разі в Україні запанував би європейський квазідуалізм приватного права зразка XIX ст.).

З цього приводу в літературі правильно зазначається, що цей кодекс базується на філософії, що виходить з можливості об'єднання приватноправових та публічно-правових засад у нову єдину якість правового регулювання так званих господарських відносин. Такого ще світ не бачив (А. С. Довгерт).

Господарський кодекс з-поміж численних своїх вад встановлює окреме від ЦК правове регулювання таких базових інститутів приватного права як суб'єкти, речове та договірне право тощо. І це при тому, що сучасні стандарти міжнародного приватноправового регулювання (які розглядають як свідчення формування всесвітньо цивільного права) встановлюють єдине регулювання, зокрема, договірних відносин не тільки у споживчій та комерційній сферах, але й на національному та міжнародному рівнях.

Сучасна школа господарського права за допомогою Господарського кодексу фактично намагається звузити сферу свободи, сферу приватного права, оскільки сама концепція господарського права, так само як колись більшовики, нічого приватного в економіці не визнає. Говорячи про "змішаний", "публічно-правовий" характер так званих "господарських відносин", вони насправді віддають перевагу не принципам свободи і рівності, які властиві приватному праву, а принципу ієрархії та субординації, що є властивим для публічного права. Господарський кодекс України перетворив Україну на "своєрідний" плацдарм для проведення жахливого правового експерименту.

У пострадянських країнах проігнорували таку концепцію господарського права. В Росії, Казахстані, Узбекистані, Киргизії, Грузії прийнято нові цивільні кодекси як єдині кодифікаційні акти для всієї сфери майнових та особистих немайнових відносин. Тільки Україні не пощастило.

Намагання об'єднати у нову єдину якість правового регулювання приватноправові та публічно-правові засади призводить передусім до гіпертрофованої ролі управлінських відносин у ринковій економіці. Це загрожує її одержавленням.

Відповідно до наукового висновку, підготовленого групою німецьких спеціалістів у 1994 р. щодо проекту Господарського кодексу, відмова від різниці між приватноправовим та адміністративно-правовим регулюванням є загрозою того, що застосування правових приписів та здійснення контролю щодо їх дотримання буде розглядатися як завдання адміністрації (тобто держави).

Діяльність усіх суб'єктів підприємництва за цим кодексом пропонується підпорядковувати суспільному господарському порядку, основу якого становлять соціально-економічні рішення органів державної влади, а саме: плани економічного та соціального розвитку України, цільові програми економічного та соціального розвитку, регіональне планування, баланси матеріальних та фінансових ресурсів тощо.

Прихильники концепції господарського права безпідставно звинувачують "цивілістів" у тому, що ті нібито ігнорують державне публічно-правове регулювання економіки. Вчені-цивілісти добре розуміють роль таких публічно-правових важелів державного управління економічними процесами, як податки, кредитно-фінансова політика, антимонопольні заходи тощо. Але ж ці інструменти є сферою публічного права і публічно-правових відносин, на які поширюється публічно-правовий режим регулювання. Зазначені важелі керують товаровиробником опосередковано. Держава у ринковій економіці виступає господарюючим суб'єктом як юридично рівний учасник цивільного обороту і нікому не нав'язує, яку продукцію виробляти, скільки виробленого і кому продавати16.

Концептуальне вирішення штучно створеної в Україні проблеми дуалізму приватного права передбачає відмову від такого дуалізму. Для цього українська державна влада має реалізувати свої неодноразові заяви про необхідність скасування цього антиринкового акту, який ще й досі діє, помножуючи колізії у підприємницькій сфері.

5. Структура системи права

За своєю структурною будовою система права не обмежується її поділом на дві великі сфери права - приватного права та публічного права, кожна з яких має власну структуру і систему правових утворень.

При цьому публічне та приватне право - це не галузі права у їхньому традиційному розумінні, а сфери, зони права, котрі можна назвати "супергалузями" або "надгалузями", що має суттєве методологічне значення.

Будучи супергалузями загального феномену права, що існують на наднаціональному рівні, вони охоплюють групу галузей національного права. Зокрема, до сфери публічного права відносять адміністративне право, кримінальне право, процесуальні галузі права тощо; до приватного - цивільне та деякі інші галузі права.

В сучасній українській юридичній науці набула поширення ідея про трирівневу систему права, яка ґрунтується на визнанні первинних і похідних (комплексних) галузей права. Зокрема, ядром національної правової системи пропонується розглядати конституційне право як основу всіх інших галузей, інститутів і норм. Галузями першого рівня виступають цивільне, адміністративне, кримінальне, процесуальне право. Від трьох основних галузей матеріального права (цивільного, адміністративного, кримінального) та галузей процесуального права (кримінально-процесуального, адміністративно-процесуального, цивільно-процесуального) вибудовуються генетичні, функціональні і структурні зв'язки до відповідних похідних галузей матеріального (сімейного, житлового, транспортного, фінансового, трудового, земельного тощо) та процесуального (господарського процесуального, нотаріального процесуального) права.

У цілому подібний підхід, однак з більш ґрунтовним поясненням критеріїв формування кожного рівня системи права, обґрунтовано в російській доктрині права.

У цьому зв'язку привертає увагу обґрунтований В.П. Мозоліним підхід до структурного поділу системи права на три рівні: перший рівень - конституційне право; другий - основні гілки права; третій - правові утворення, які функціонують в окремих сферах життєдіяльності.

При цьому називаються шість гілок права, які формують основу системи національного права в цілому: цивільне, адміністративне, трудове, податкове, кримінальне і процесуальне (в широкому його розумінні) право.

В основу поділу єдиної системи права на зазначені гілки права покладено такі три критерії: (1) універсальність предмета кожної із зазначених гілок права у вигляді суспільних відносин в усіх сферах життєдіяльності суспільства і держави і єдність методу, заснованого на специфіці відповідної гілки права; (2) наявність унікального, властивого лише певній гілці права типу правовідносин, що вирізняється єдністю структури і цілісністю змісту; (3) правові норми відповідної гілки права наділені необхідними якостями (властивостями), які дають можливість їх використання в створенні комплексних законодавчих структур права.