Цивільне право України - Дзера О.В. - 3. Принцип свободи в цивільному праві України

У ст. З ЦК України серед загальних засад цивільного законодавства окремо виділено свободу договору, яку можна беззастережно визнати принципом договірного права. Підтвердженням цього слугує зміст ст. 627 ЦК, згідно з якою відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Оскільки ж свобода договору стосується лише сфери договірних відносин, то відповідно ця правова засада має бути визнана принципом лише договірного права, незважаючи на те, що в ЦК він проголошений загально-цивілістичним принципом.

У ЦК РФ у ст. 1 також закріплена норма про те, що цивільне законодавство ґрунтується, зокрема, на свободі договору. Одна відмінність ЦК України від ЦК РФ все ж існує і полягає у тому, що у першому додатково визначається співвідношення актів цивільного законодавства і договору (ст. 6), і у тій самій ст. 6 ЦК України не лише проголошується свобода договору, а й визначаються обмеження дії принципу свободи договору. По-перше, в ній сторонам дозволяється укласти договір, не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства; по-друге, сторони можуть врегулювати у передбаченому актами цивільного законодавства договорі не врегульовані ними свої відносини; по-третє, сторони в договорі можуть відступати від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, за винятками, зазначеними в цих актах або якщо обов'язковість застосування останніх випливає з їх змісту, або із суті відносин між ними.

Такими є основні положення статей 3, 6, 627 ЦК, які визначають найголовніші правові засади щодо свободи договору. Для правильного розуміння принципу свободи договору та його правильного застосування на практиці необхідно визначити його зміст, межі дії, правові наслідки вчинення сторонами дій поза цими межами. Поки що ці питання недостатньо досліджувалися українськими вченими-правознавцями. Найвагомішою науковою працею є дисертаційна робота А. В. Луць "Свобода договору в цивільному праві України". На думку автора, ст. 6 ЦК України встановлює лише межі (рамки) свободи договору, з чим не можна не погодитися в силу вищенаведених міркувань.

Свого часу деякими цивілістами радянського періоду також визнавався як загально-цивілістичний принцип свободи у здійсненні цивільних прав відповідно до їх соціального призначення, який знайшов певне опосередковане відображення в ст. 5 Основ цивільного законодавства СРСР та ст. 5 ЦК УРСР1. Однак широкої підтримки в наукових колах цей принцип не отримав, оскільки визнавався атрибутом буржуазного договірного права.

Нині у зв'язку з безпосереднім закріпленням свободи договору в кількох статтях нового ЦК неможливо віднайти аргументи, які могли б заперечити його існування в новітньому цивільному праві. Однак і відтепер можлива його особлива інтерпретація.

Так, Н. С. Кузнецова лише називає серед принципів, закріплених у ст. З ЦК, свободу договору, але в подальшому не розкриває його зміст, а піддає детальному аналізу принцип диспозитивності, який, на її думку, у традиційному сенсі визначає модель поведінки учасника цивільних відносин, яка дозволяє відійти їм від нормативної моделі й передбачити інші правила. Однак розробники нового ЦК відмовилися від такого занадто звуженого розуміння диспозитивності у договірних зобов'язаннях і передбачили у ст. 6 ЦК інші підходи. За цією статтею, зокрема, сторони можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, якщо інше не визначено імперативними приписами актів цивільного законодавства3. Викладена позиція Н. С. Кузнєцової не викликала б жодних заперечень, якби не звертати увагу на застереження в ст. 627 ЦК про те, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Наявність такої відсилочної норми до ст. 6 ЦК дає підстави вважати, що начебто остання встановлює правові засади свободи договору, що не зовсім так, адже насправді в ст. 6 визначається лише один із аспектів свободи договору в частині співвідношення нормативного і договірного регулювання, в якому Н. С. Кузнецова вбачає ознаки принципу диспозитивності. Відтак з огляду на це можна припустити, що автор розмежовує принципи свободи та диспозитивності як самостійні.

М. Сібільов, оцінюючи правила ст. 6 ЦК щодо співвідношення закону і договору, зазначив, що положення актів цивільного законодавства мають тлумачитися як диспозитивні, крім випадків, коли в них прямо вказано на неможливість для сторін у договорі відступати від положень цих актів або коли це випливає з їх змісту, або із суті відносин між сторонами4. Відповідно, автор підтримав точку зору. В. Ромовської, яка стверджує, що співвідношення питомої ваги імперативних і диспозитивних норм ЦК вирішує на користь останніх3. Натомість В. В. Луць зазначає, що статті 6 і 627 ЦК не розкривають повністю змісту принципу свободи договору1. Таким чином, В. В. Луць уникає виділення принципу диспозитивності, вбачаючи у змісті ст. 6 ЦК наявність елементів принципу свободи договору. Отже, існує неузгодженість між юристами в оцінці правової природи свободи договору та диспозитивності в договірному праві.

Як нам вважається, ці дві правові категорії є дуже близькими, хоч і не завжди можуть повністю співпадати. Невипадково видатний російський вчений В. П. Мозолін зауважив, що з поняттям свободи договору, яке розкривається у ст. 1 ЦК РФ як право громадян і юридичних осіб вільно встановлювати свої права і обов'язки на основі договору і у визначенні будь-яких умов договору, що не суперечать законодавству, досить тісно пов'язане поняття диспозитивних норм, широко застосовуваних у цивільному законодавстві. Однак автор, на жаль, не запропонував свого конкретного бачення "пов'язаності" цих понять.

Вирішуючи цю проблему, насамперед необхідно, мабуть, враховувати, що диспозитивність здійснення цивільних прав на свій розсуд і наявність диспозитивних норм - різноплощинні правові явища, оскільки останні закладають правові підвалини для диспозитивної поведінки учасників цивільних правовідносин, які врешті-решт закріплюють ідею диспозитивності як визначальної засади побудови договірного права, а також забезпечують учасникам договірних відносин можливість вільного вибору моделі їх поведінки в межах, наданих цими диспозитивними нормами. Відтак, можна зробити висновок, що нормативно закріплена диспозитивність є водночас елементом реалізації принципу свободи договору. Власне, таким є положення ст. 6 ЦК. Тому з огляду на сказане є некоректною конструкція ст. 627 ЦК, яка визначає свободу договору таким чином, що повністю базується на положеннях ст. 6 ЦК, яка, як уже було доведено вище, є лише одним із складових елементів функціонування принципу свободи договору. Крім цього, в статтях 6 і 627 ЦК допущено юридичну помилку в тій частині, в якій закладається правило про співвідношення актів цивільного законодавства і договору та дію принципу свободи з урахуванням ЦК та інших актів цивільного законодавства. В цих статтях не враховано, що договірні відносини можуть регулюватися як актами цивільного законодавства, так і іншими актами законодавства (сімейного, земельного тощо).

У цивілістичній літературі дається різне визначення принципу свободи договору. Однак в усіх випадках визначальним має бути правило римського приватного права про те, що договір не може виникати всупереч волі сторін, а відтак вона має бути лише виявом взаємної згоди.

Спроби розкрити зміст принципу свободи договору робилися і за радянського періоду. Так, на думку Ф. І. Гавзе, свобода договору полягає у такому: 1) договір - це вільне погодження волі суб'єктів; 2) об'єктом договору може бути будь-який предмет або дія; 3) умови договору цілком визначаються волею сторін; 4) форма укладення договору цілком залежить від розсуду сторін; 5) розірвання договору може відбуватися на вимогу однієї зі сторін; 6) наслідки невиконання договору, якщо вони зумовлені у самому договорі, не можуть змінюватися судовими органами; 7) відповідальність за невиконання договору має бути суто цивільною1.

Наведеш ознаки чи елементи свободи договору багато в чому прийнятні й нині, оскільки це було зумовлено лібералізацією економічного товарообігу, введенням нової економічної політики (НЕП), від якої досить швидко влада відмовилася, а на зміну їй в економічну політику були привнесені адміністративно-командні методи управління економікою, які стали панівними і в договірних відносинах, особливо між соціалістичними організаціями. Відтак і свобода договору в соціалістичній економіці виявилася деформованою2.

У пострадянський період активізувалися дослідження принципів цивільного права. Так, О. О. Мережко обґрунтував думку про те, що юридичний зміст принципу свободи зводиться до: а) свободи суб'єктів на свій розсуд укладати договір; б) свободи сторін договору визначати його зміст шляхом взаємної згоди; в) обов'язку сторін при укладенні договору враховувати суспільні та державні інтереси, які виражені, передусім, у нормах публічного права; г) обов'язковості добросовісного виконання договору.

З огляду на те, що цю думку автор висловив ще до прийняття нового ЦК України, визначені ним елементи принципу свободи договору досить вдалі. Інша справа, що названий ним обов'язок при укладенні договору враховувати суспільні та державні інтереси не є проявом свободи договору, а, швидше за все, є її обмежувальним механізмом, а тому він не знайшов свого адекватного закріплення в такому сенсі.

Надзвичайно широко визначив свободу договору російський юрист С. А. Денисов, який на основі аналізу положень нового Цивільного кодексу РФ виділив такі елементи договірного права: 1) право учасників цивільного обороту самостійно вирішувати, чи слід їм укладати договір, чи ні; 2) громадяни та юридичні особи є вільними у виборі контрагента за договором; 3) у процесі досягнення згоди сторони є юридично рівноправними одна щодо одної; 4) самостійність сторін у ході укладення договору визначати вид (різновид) договору, якому вони хочуть підпорядковувати свої правовідносини; 5) право сторін укласти договір, в якому є елементи різних договорів, передбачених законом або іншими правовими актами (змішані договори); 6) право сторін вести переговори з метою досягнення угоди будь-якими правовими способами і без обмежень у часі, а також вирішувати, продовжувати їм переговори чи ні; 7) регулювання відносин суб'єктів за зобов'язанням переважно диспозитивними нормами, які діють тільки у випадках, коли інше не передбачено в самому договорі, розробленому сторонами; 8) значне розширення свободи учасників договору, оскільки ЦК РФ, зокрема, наділив загальною правоздатністю комерційні організації, а також розширив правоздатність громадян, давши їм можливість здійснювати підприємницьку діяльність; 9) істотне розширення сфери застосування договору, включаючи питання інтелектуальної власності, біржової та банківської діяльності, обігу цінних паперів, страхування, використання застави тощо; 10) розширення кола об'єктів, з приводу яких можливе укладення договору (нерухомість, майнові права, інформація тощо)1.

Наведений автором перелік елементів свободи договору не можна визнати вдалим та продуманим. По-перше, розташовані вони несистемно, без урахування особливостей того чи іншого етапу розвитку цивільних відносин; по-друге, недоречно до свободи договору автор відносить рівноправність сторін в укладенні договору, оскільки вона є проявом дії загального принципу рівноправності суб'єктів цивільних правовідносин; по-третє, окремі із зазначених елементів мають досить віддалене відношення до принципу свободи, наприклад, право сторін вести переговори про укладення договору без обмеження в часі.

Занадто звужене розуміння принципу договірної свободи запропонував А. М. Статівка, на думку якого під ним необхідно розуміти укладення договору будь-якого змісту з метою реалізації суб'єктами своїх індивідуальних інтересів2.

Однак особливий інтерес викликає зміст принципу свободи договору, запропонований А. В. Луць, яка вважає, що хоч ст. 627 нового ЦК України названо "Свобода договору", проте в ній не повністю розкривається зміст договірної свободи в цивільному праві. Крім можливості вибору контрагента та визначення змісту договору, свобода договору включає також: а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини; б) свободу договору у виборі сторонами форм договору; в) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать; г) право сторін за своєю угодою змінювати, розривати або подовжувати дію укладеного ними договору; г) право визначати способи забезпечення договірних зобов'язань; д) право встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо. Зазначені аспекти договірної свободи закріплені іншими положеннями цивільного законодавства, але в узагальненому вигляді мають розкривати зміст поняття свободи договору.

Автором досить вдало визначені окремі елементи, що мають характеризувати свободу договору. Інша справа, що не на всіх етапах договірних відносин можна говорити про дію вищезгаданих елементів свободи договору. Наприклад, обмежену сферу дії має право сторін встановлювати способи забезпечення договірних зобов'язань. Більше того, це право співпадає із загальним елементом свободи договору, згідно з яким сторони можуть укладати будь-які договори, які не суперечать закону. Крім того, право сторін на вибір форми договору вимагає застереження, адже ці форми однозначно встановлені законом, відтак сторони можуть у певних випадках диспозитивно обрати форму договору, але ту, яка визначена законом. Тобто є більше підстав констатувати факт наявності у цих ситуаціях ознак диспозитивної поведінки. Так у ч. 1 ст. 205 ЦК прямо зазначається, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі та його сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. При цьому, як свідчить аналіз норм ЦК, переважна частина правочинів мають вчинятися у письмовій формі (ст. 208 ЦК) або у письмовій формі з нотаріальним посвідченням (ст. 209 ЦК). Більше того, недотримання вимог закону щодо форми правочину може спричинити для сторін відповідні негативні правові наслідки (визнання його недійсним, позбавлення його учасників права посилатися на підтвердження цього факту на свідчення свідків). За таких обставин говорити про свободу сторін у виборі форми договору було б дещо некоректно. Така свобода має "коригований" характер.

Вимагає уточнення також висновок автора про те, що елементом свободи є право встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань, адже цивільна відповідальність - не єдиний вияв можливих негативних правових наслідків порушення договору. Крім того, необхідно враховувати, що сторони можуть на свій розсуд визначати не лише форми (міри) цивільної відповідальності, а й розмір (обсяг) застосовуваних санкцій.

У чому ж полягають особливості дії принципу свободи в договірних відносинах? Багато в чому вони визначаються залежно від того, на якій стадії відбуваються договірні відносини.

Насамперед у переддоговірній стадії принцип свободи означає, що, по-перше, кожний суб'єкт цивільних правовідносин має можливість вільно обрати контрагента для укладення договору; по-друге, такий суб'єкт вправі вільно обрати будь-який різновид правочину, який має забезпечити досягнення бажаної правової мети; по-третє, кожний правомочний суб'єкт має право вільно обрати об'єкт договірного зобов'язання; по-четверте, кандидати в контрагенти майбутнього договору можуть вільно до моменту його укладення відмовитися від своєї пропозиції укласти договір або від своєї згоди (акцепту) про прийняття пропозиції (оферти) іншої особи (статті 641, 642 ЦК); по-п'яте, до моменту укладення договору сторони можуть вільно визначати умови майбутнього договору та свої права і обов'язки.

Однак усі наведені елементи прояву свободи сторін на переддоговірній стадії договірного правовідношення та в момент укладення договору виявляються у межах відповідного правового поля. Більше того, законодавство України може містити винятки щодо свободи сторін на цій стадії. Іншими словами, в законодавстві можуть міститися норми, які безпосередньо або опосередковано обмежують дію принципу свободи договору. Чи немає тут певної суперечності? Чи логічно в одній нормі проголошувати принцип свободи договору, а в іншій - її обмежувати? Суперечності тут може не бути, але лише у разі, коли ці обмеження є обґрунтованими юридично, економічно та соціально. Власне, в іноземних правопорядках уже утвердилася відповідна система обмежень договірної системи. Аналізуючи ці правопорядку, О. О. Мережко доходить висновку про те, що в них утверджуються обмеження свободи договору з боку закону або з боку "публічного" порядку, добрих "нравів", добросовісності й міркувань соціальної справедливості Спершу традиційний публічний порядок спрямовується на охорону індивідуальної свободи, забезпечення суверенітету держави і міцності сім'ї, забезпечення загальних правил моралі. Згодом концепція публічного порядку оновилася і стала однією з базових концепцій європейського міжнародного приватного права і має підпорядковуватися цілям: 1) національних інтересів держави, зовнішньої політики, військової безпеки, захисту довкілля тощо; 2) соціальним (наприклад, захисту прав споживачів, найманих працівників та наймачів житла); 3) основоположним вимогам справедливості, наприклад захисту прав людини.

Вищенаведені критерії для введення обмежень договірної свободи в тій чи іншій інтерпретації можна віднайти і в українській правовій системі. Вони містяться в ЦК України або опосередковано випливають із загальних засад цивільного законодавства, у тому числі засад публічного порядку і стосуються більшою чи меншою мірою усіх стадій договірного правовідношення.

Так, на перший погляд важко уявити допустимість примусового укладення договору. Між тим, це може мати місце. Т. В. Боднар визнає, що договірні зобов'язання виникають на підставі договору, а у ряді випадків - на підставі судового рішення. Однак автор не визначає випадки примусового укладення договору. Між тим, за законодавством радянського періоду закріплювалася система обов'язковості договірних зв'язків, що зумовлювалося існуванням адміністративно-командних методів управління економікою в соціалістичному суспільстві, одним із проявів яких було введення планової системи розподілу матеріально-технічних благ, будівництва, надання послуг тощо. Відповідно, ця система знайшла своє закріплення в цивільному законодавстві. Наприклад, згідно зі ст. 245 ЦК УРСР за договором поставки організація-постачальник зобов'язується передати у певні строки чи строк організації-покупцю (замовнику) у власність (в оперативне управління) певну продукцію відповідно до обов'язкового для обох організацій планового акта розподілу продукції, а організація-покупець зобов'язується прийняти продукцію і оплатити її за встановленими цінами. При цьому в плановому акті вже завідомо визначалися сторони майбутнього договору.

Положенням про поставки продукції виробничо-технічного призначення та Положенням про поставки товарів народного споживання передбачалися індивідуальні планові акти (зокрема наряди, плани прикріплення), в яких визначалися постачальники і покупці, обсяги і терміни поставки, а також інші реквізити. Усі розбіжності, які виникали при укладенні договорів, заснованих на обов'язковому для сторін плановому акті, повинні були вирішуватися судом, який мав право змусити сторони укласти договір відповідно до умов планового акта (ст. 159 ЦК УРСР). До постачальників (виготівників, підрядників, перевізників), які вчинили поза планом поставку продукції, що мала розподілятися в плановому порядку, застосовувалися досить суворі штрафні санкції (20% вартості такої продукції). Соціалістичні організації мали право вільно укладати договори лише щодо продукції (товарів), що не розподілялася в плановому порядку (ч. 2 ст. 245 ЦК УРСР).

О. А. Беляневич вважає, що спонукання до укладення господарського договору можливе тоді, коли хоча б одна із сторін зобов'язана укласти договір: через пряму вказівку закону; на підставі обов'язкового для виконання акта планування (у т. ч. державного замовлення); якщо сторони зв'язані зобов'язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору1. За радянського періоду досить поширеною підставою для виникнення спорів про спонукання до укладення господарського договору було ухилення суб'єктів господарювання від здійснення дій, необхідних за законодавством для встановлення договірних відносин (невисилання оферентом проекту договору, неповернення акцептантом підписаного договору).

За новим законодавством також можливі подібні випадки обмежень свободи вибору контрагента, наприклад у разі укладення господарських договорів за державним замовленням. У ЦК України це питання не знайшло належного врегулювання. В ст., 648 ЦК лише зазначається, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін договору, має відповідати цьому акту, і особливості його укладення встановлюються актами цивільного законодавства. Насправді ж ці відносини врегульовані актами законодавства, які не можна визнати повною мірою цивільно-правовими, наприклад законами України "Про поставки продукції для державних потреб", "Про державний матеріальний резерв". За цими законами державне замовлення є обов'язковим для підприємств та організацій, заснованих повністю або частково на державній власності (державні підприємства, установи і організації, акціонерні товариства, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендні підприємства, засновані на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності всіх форм власності, визнаних відповідно до чинного законодавства монополістами на відповідному ринку продукції. Цілком зрозуміло, що названі суб'єкти в силу цих законів в обов'язковому порядку мають бути контрагентами за такими договорами.

Особливий склад сторін є у зовнішньоекономічних договорах, обов'язковим суб'єктом яких має бути іноземна фізична чи юридична особа. У таких договірних відносинах також виявляється принцип свободи, але з певними особливостями.

У статті 183 ГК України дещо деталізовано особливості укладення господарських договорів за державним замовленням. Згідно з цією статтею договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Отже, наведеною нормою однозначно утверджується обмежене коло контрагентів господарських договорів за державним замовленням. Частина 4 ст. 183 ГК посилює цю тезу, оскільки ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори з цих питань вирішуються у судовому порядку. Звісно ж, суд не позбавлений права визнати відмову контрагента від укладення договору безпідставною, а врешті й змусити виконавця державного замовлення укласти договір відповідно до умов державного замовлення. За таких обставин є усі підстави стверджувати про відсутність дії принципу свободи договору у наведеній ситуації.

Однак цивільне законодавство передбачає й інші підстави обмеження дії свободи у виборі контрагента договору. Так, відповідно до ст. 362 ЦК у разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. І хоча в наведеній нормі прямо не передбачається право суду задовольнити такий позов, наявність у суду такого права не викликає жодних сумнівів, а відтак має місце ще один випадок примусового укладення договору. Відповідно до ст. 372 ЦК майно, що є у спільній частковій чи сумісній власності, може бути поділене в натурі між співвласниками за домовленістю між ними. Під такою домовленістю необхідно розуміти, очевидно, договір про поділ спільного майна, що випливає з ч. З ст. 367 та ч. 4 ст. 372 ЦК, згідно з якими договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій або сумісній власності, укладається у письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню. Таким самим чином це питання вирішене і у СК України, оскільки згідно зі ст. 69 цього Кодексу дружина і чоловік мають право розділити майно за взаємною згодою, і договір про поділ жилого будинку, квартири, іншого нерухомого майна, а також про виділ нерухомого майна дружині, чоловікові зі складу усього майна подружжя має бути нотаріально посвідчений. Однак, якщо такої домовленості між співвласниками не досягнуто, то такий поділ (виділ) може бути здійснений у судовому порядку, хоч у ЦК про це прямо не говориться. Але це випливає опосередковано зі змісту ч. 2 ст. 372 ЦК, в якій зазначається, що за рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, які мають істотне значення. Звісно, такий висновок, який ґрунтується на припущенні, свідчить про вади у нормотворенні.

Останнє застереження про заміну судовим рішенням договору поділу (виділу) спільного майна є досить важливим із правової точки зору, адже воно визначає його правову природу. Як відомо, судове рішення може бути безпосередньою правовою підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (ч. 5 ст. 11 ЦК). Врешті-решт, поділ спільного майна у примусовому судовому порядку можна розглядати і як своєрідну санкцію за небажання укласти договір поділу спільного майна за взаємною згодою. Тут також варто зазначити, що в договорах про поділ спільного майна в силу самого закону обмежене коло його учасників, якими можуть бути лише співвласники. Лише вони можуть укласти договір поділу майна, що перебуває у їхній спільній власності.

Межі свободи у виборі контрагента можуть обумовлюватися багатьма чинниками: правовою природою того чи іншого договору, особливими вимогами до суб'єктного складу окремих видів договорів. Серед таких договорів найпоширенішими є публічні договори. Згідно зі ст. 633 ЦК публічним є договір, в якому одна сторона-підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). В одних публічних договорах (договорі роздрібної купівлі-продажу, побутовому підряді тощо) другою стороною (споживачем) може бути лише фізична особа, в деяких інших (наприклад, у договорі зберігання на складах загального користування відповідно до ст. 936 ЦК) - також юридичні особи. У таких публічних договорах підприємець не може відмовитися від укладення договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). І хоч у ч. 4 ст. 633 ЦК лише передбачено, що у разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою, але, як на наш погляд, не існує правових перешкод також для задоволення позову споживача про примусове укладення договору з підприємцем, якщо у нього є можливості виконання такого договору.

Примусове укладення договору можливе на підставі положень ст. 635 ЦК, якою визначаються порядок та правові наслідки укладення попереднього договору. На жаль, і у цьому разі законодавець не визначив однозначно усіх правових наслідків відмови однієї зі сторін від укладення основного договору, адже у ч. 2 ст. 635 ЦК записано, що сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Таким чином, залишається відкритим питання про примусове укладення основного договору за вимогою однієї зі сторін. Відтак, знову доводиться констатувати факт юридичної незавершеності побудови норм ст. 635 ЦК. І лише з огляду на зміст ст. 16 ЦК, за якою кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, можна дійти висновку про можливість сторони попереднього договору звернутися до суду з позовом про примусове укладення основного договору відповідно до умов попереднього договору. Між тим, є певні сумніви у праві суду задовольняти такий позов з огляду на відсутність у ст. 635 ЦК такого способу захисту. Власне, у ст. 16 ЦК серед наведених способів захисту цивільних прав та інтересів також відсутній такий спосіб захисту, який би надавав суду право примусового укладення того чи іншого договору. Тому застосування такого способу захисту можливе лише за наявності в спеціальній нормі відповідного про це застереження, оскільки в тій самій ст. 16 ЦК зазначається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. За таких обставин не підлягає сумніву право суду прийняти рішення про примусове укладення основного договору лише у разі, коли це передбачено або попереднім договором, або спеціальною нормою ЦК чи іншого закону.

Важко перерахувати усі можливі випадки існування меж у виборі оферентом бажаного контрагента, формуванні умов договору, що укладається, тощо, оскільки це може залежати від вимог, встановлюваних законодавством (наприклад законодавством про приватизацію державного майна), від способу організації договірних зв'язків (на біржах, аукціонах, конкурсах) тощо.

З огляду на викладене, на нашу думку, дія принципу свободи у формуванні суб'єктного складу договору найповніше виявляється у разі, коли обидві сторони, по-перше, мають необхідну для укладення відповідного договору договірну праводієздатність, по-друге, мають взаємоузгоджену волю для укладення договору. В інших випадках свобода формування договірних суб'єктів є "регульованою і контрольованою".

В окремих випадках коло учасників певних договорів є завідомо визначеним у силу самої правової природи договору чи його змісту. Такими є, наприклад, шлюбний чи спадковий договори. Так, відповідно до ст. 92 СК України шлюбний договір може бути укладено між особами, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, а також між подружжям, тобто між особами, які вже перебувають у шлюбі.

Згідно зі ст. 1303 ЦК у спадковому договорі відчужувачем може бути подружжя, один із подружжя або інша особа. Цілком очевидно, що такою "іншою особою" може бути лише фізична особа, оскільки за статтями 1216, 1233 ЦК спадкодавцями можуть бути лише фізичні особи. Натомість, набувачем у спадковому договорі може бути як фізична, так і юридична особа.

Контрагенти того чи іншого договору можуть бути обмежені прямо чи опосередковано щодо вибору форми та змісту договору.

ЦК України (ст. 209), інші закони України передбачають обов'язковість нотаріального посвідчення окремих видів правочинів. Недотримання цієї вимоги призводить до нікчемності договору (ст. 220 ЦК). Таким чином, за таких обставин контрагенти зобов'язані укладати договір у посвідченій нотаріально письмовій формі. Фактично це означає, що контрагенти не повною мірою вільні у виборі форми договору, що укладається. У зв'язку з цим необхідно зазначити певну негативну тенденцію до збільшення кількості договорів, що потребують обов'язкового нотаріального посвідчення. За новим ЦК України та іншими законами таких випадків нараховуються десятки1, на відміну від ЦК УРСР, в якому таких договорів було лише кілька (договори відчуження жилих будинків, квартир, дарування на суму понад 500 крб.). Іншими словами, за новим ЦК фактично у контрагентів договору зменшуються можливості вільно обирати форму договору, що укладається.

Лише на перший погляд можна вважати, що у контрагентів є повна свобода у виборі умов договору, у формуванні прав і обов'язків, які становлять зміст договору. За ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами в належній формі досягнуто згоду з усіх істотних умов договору. Такими є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Таким чином, за цією статтею безпосередньо виділена одна істотна умова, обов'язкова для будь-якого договору, - умова про предмет. Інші істотні умови мають визначатися нормами ЦК, які регулюють окремі види договірних зобов'язань, спеціальними законами. Нарешті, такі умови можуть зумовлюватися правовою природою самого договору. Виявляється, що контрагенти вільні у виборі лише тих умов, які не входять до вищезазначених умов. Певною мірою можна погодитися з А. В. Луць, що з переходом до ринкової економіки свобода договору розширилася, порівняно з радянським періодом1. Проте не можна обійти увагою факт існування багатьох законів, у яких встановлюється надмірна кількість істотних умов (закони України "Про оренду державного та комунального майна" - дев'ять істотних умов, "Про фінансовий лізинг" - вісім). Крім того, численними нормативно-правовими актами, типовими договорами також передбачаються істотні умови договору, без включення яких договір може вважатися неукладеним.

Фактично створюється ситуація, в якій принижується та нівелюється дія принципу свободи. Між тим, ЦК України не передбачає правових застережень, які б унеможливлювали поширення такої негативної тенденції.

Мають свої особливості прояви принципу свободи на стадії виконання договірного зобов'язання. Найповніше виявила та проаналізувала їх Т. В. Боднар, яка назвала такі прояви принципу свободи, які мають відношення до виконання зобов'язання:

а) визначення у договорі предмета, місця, строку, способу виконання (статті 529, 530, 532 ЦК);

б) вибір сторонами договору виду забезпечення виконання зобов'язання з переліку, встановленого законом, або встановлення його (виду) самими сторонами у договорі (статті 546, 547, 548 ЦК);

в) заміна осіб у зобов'язанні (статті 512, 520 ЦК);

г) вибір суб'єктами зобов'язання підстав його припинення шляхом вільного волевиявлення (статті 600, 601, 604, 605 ЦК);

ґ) встановлення В договорі підстав і заходів відповідальності суб'єктів зобов'язання за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань2.

Автор обґрунтовано і правильно визначила прояви принципу свободи стосовно виконання договору, але його реалізація відбувається переважно на стадії укладення договору, а не на стадії виконання договору. Проте і на цій стадії можлива дія певних елементів свободи, і заперечувати цей факт неможливо. Тому не можна погодитися з А. В. Луць у тому, що проявом свободи договору є також надана сторонам можливість вносити до нього зміни, доповнення або розірвати договір за взаємною згодою. При цьому право на зміну чи розірвання договору є логічним продовженням свободи сторін на вступ у договірні відносини та визначення змісту договору3. В основу цього висновку автор поклала твердження М. І. Брагінського про те, що "ті, хто володіє правом за власною волею укладати договір, повинні бути у принципі настільки ж вільними у питаннях про його розірвання або зміну окремих договірних умов". Безумовно, це справедливий і логічний висновок, але знову ж таки дія принципу свободи сторін на стадії виконання договору не є абстрактною, а її обсяг залежить від багатьох чинників, які зумовлюють