Цивільне право України - Дзера О.В. - 1. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю, порядок його створення

1. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю, порядок його створення

Однією з найбільш поширених організаційно-правових форм юридичних осіб є товариство з обмеженою відповідальністю (надалі за текстом - TOB).

Своїм виникненням TOB завдячують Німецькому закону 1892 р. "Про товариства з обмеженою відповідальністю". Причиною прийняття цього закону була потреба створити щось середнє між акціонерним товариством (заснування якого пов'язано із значними витратами, які не могли понести підприємці середнього класу) і повним товариством (яке було занадто тісно пов'язане з особистістю учасників цього товариства і не задовольняло його засновників у всіх тих випадках, коли необхідно створити юридичну особу на тривалий строк)'.

Історичний розвиток TOB на теренах України можна умовно поділити на: 1) дореволюційний період, коли TOB як такі не існували, проте були подібні до них юридичні особи, а саме - промислові товариства і артільні організації; 2) радянський період, за якого регулювання діяльності TOB здійснювалося чотирма статтями ЦК УРСР 1922 р., проте ЦК УРСР 1963 р. вже не визнавав існування TOB; 3) з 1990 р. дотепер, коли починається активний розвиток TOB. Правове підґрунтя для діяльності TOB формувалось такими нормативно-правовими документами: 1) постанова Ради Міністрів СРСР від 19 червня 1990 р., якою було затверджено Положення про акціонерні товариства й товариства з обмеженою відповідальністю (втратило чинність); 2) Закон УРСР "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 р. (зі змінами та доповненнями; чинний до сьогодні); 3) ЦК України від 16 січня 2003 р. (зі змінами та доповненнями)2.

Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів. Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

Отже, ставши учасником, особа фактично здійснює інвестиційну діяльність, у результаті якої можна як отримати прибуток, так і втратити внесене в оплату частки майно. Майновий ризик учасників товариства, пов'язаний з діяльністю товариства, полягає у такому:

o можливість не отримати дивіденди, якщо діяльність TOB буде збитковою або прибуток буде спрямований на інші цілі;

o можливість не отримати ліквідаційну квоту в майні TOB в разі його ліквідації;

o отримані від TOB дивіденди чи ліквідаційна квота можуть бути меншими, ніж витрати, понесені на придбання частки у TOB.

Межі майнового ризику учасника TOB визначаються не вартістю частки, зазначеної в статуті TOB, а фактично понесеними учасником витратами на придбання цієї частки.

Засновниками TOB можуть бути фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни і особи без громадянства) та юридичні особи (українські і іноземні).

Фізичні особи можуть бути засновниками TOB тільки після досягнення ними повної цивільної дієздатності.

За загальним правилом, юридичні особи можуть виступати засновниками товариств без будь-яких обмежень. Проте право юридичних осіб виступати засновником або учасником TOB може бути обмежено їх статутом чи положенням про них, а також нормами чинного законодавства. Так, державні підприємства (за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном) не можуть бути засновниками господарських товариств.

Слід зазначити, що засновником TOB у певних випадках може виступати держава, яка набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом. Так, відповідно до Закону України "Про управління об'єктами державної власності" Фонд державного майна виступає від імені держави засновником господарських організацій, до статутних фондів яких передається державне майно, у тому числі холдингових компаній та підприємств, які підлягають корпоратизації відповідно до законодавства, і приймає рішення про створення, реорганізацію (реструктуризацію) та ліквідацію підприємств і організацій, заснованих на державній власності, що перебувають у його управлінні.

TOB можуть бути створені однією або кількома особами, при цьому максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю не може перевищувати 10 осіб.

При створенні TOB однією особою законодавець робить кілька застережень: 1) особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника; 2) єдиним учасником TOB не може бути інше господарське товариство, учасником якого є одна особа, (ст. 141 ЦК України, ст. З Закону України "Про господарські товариства").

У 2007 р., приводячи чинне законодавство у відповідність до ЦК України, законодавець обмежив граничну кількість учасників TOB 10 учасниками. Введення такої норми спричинило чимало проблем у діяльності TOB, кількість учасників яких не відповідала вимогам нового закону1.

Введення обмеження на граничну кількість учасників TOB мало своїм наслідком і обмеження кількості засновників, оскільки кожний засновник TOB після здійснення його державної реєстрації стає його учасником. Таким чином, гранична кількість засновників TOB не може перевищувати 10 осіб.

Водночас в окремих випадках чинним законодавством України може допускатися створення TOB, мінімальна кількість учасників у яких може бути більшою ніж 10 осіб. Так, відповідно до Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" фондова біржа утворюється та діє в організаційно-правовій формі товариства (крім повного, командитного товариства і товариства з додатковою відповідальністю). При цьому фондова біржа утворюється не менше ніж двадцятьма засновниками - торговцями цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, або їх об'єднанням, що налічує не менше ніж двадцять торговців цінними паперами.

Спеціальним законодавством можуть встановлюватися додаткові вимоги або обмеження до засновників (учасників) TOB. Наприклад, відповідно до Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" органи державної влади не можуть бути засновниками або учасниками реєстратора, а відповідно до Закону України "Про аудиторську діяльність" загальний розмір частки засновників (учасників) аудиторської фірми, які не є аудиторами, у статутному капіталі не може перевищувати 30 відсотків.

Договір про заснування TOB. У разі створення TOB кількома особами ці особи можуть визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства, уклавши договір про заснування TOB.

У договорі про заснування товариства його сторони визначають: 1) свої зобов'язання із заснування товариства; 2) порядок створення TOB; 3) умови передачі товариству засновниками свого майна; 4) розмір статутного капіталу TOB; 5) розмір частки у статутному капіталі кожного з учасників TOB; 6) строки і порядок внесення вкладів засновниками до статутного капіталу TOB; 7) порядок розподілу прибутків і збитків; 8) управління діяльністю TOB та участі в ньому засновників; 9) порядок вибуття та входження нових засновників; 10) порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону; 11) інші умови (ст. 142 ЦК України та ст. 57 ГК України).

Слід зазначити, що з 1 січня 2004 р. укладення договору про заснування TOB не є обов'язковим, а сам договір про заснування товариства виключено з числа установчих документів товариства. Якщо в договорі не визначено інше, він припиняється по досягненню мети, задля якої він укладався, а саме - з моменту державної реєстрації TOB.

Для створення TOB його засновники повинні вчинити такі дії: 1) прийняти рішення про заснування TOB; 2) затвердити статут товариства та підписати його. Справжність підписів засновників (учасників) або уповноважених осіб на установчих документах засвідчується нотаріально; 3) внести не менше 50% розміру статутного капіталу; 4) обрати органи TOB; 5) провести державну реєстрацію юридичної особи.

Рішення про створення TOB. Рішення про створення TOB, як правило, оформляються протоколом зборів засновників або рішенням єдиного учасника TOB. У рішенні про створення TOB обов'язково повинно бути визначено: 1) найменування TOB, яке має містити найменування товариства, а також слова "товариство з обмеженою відповідальністю"; 2) затверджено статут TOB; 3) перелік учасників TOB; 4) розмір та порядок сплати статутного капіталу; 5) частки учасників у статутному капіталі, 6) перелік дій (в тому числі щодо укладення договорів), які необхідно вчинити до створення TOB, та особа, уповноважена на вчинення цих дій; 7) обрано органи управління TOB. Відповідно до Закону України від 15 грудня 2009 р. № 1759-VI мінімальний розмір статутного капіталу TOB має складати 869 грн (раніше він мав складати 100 мінімальних заробітних плат).

Чинне законодавство України не містить вимог до оформлення рішення про створення TOB. Водночас відповідно до п. 2 ч. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" для державної реєстрації юридичної особи засновник, серед іншого, повинен подати державному реєстратору примірник оригіналу або нотаріально засвідчену копію рішення засновників про створення юридичної особи. При цьому іншою нормою цього закону встановлено, що підписи засновників юридичної особи на установчих документах (а цим законом до них віднесено і установчий акт) повинні бути нотаріально засвідчені1.