Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 4. Імперативні норми

18. Сучасна концепція імперативних норм у міжнародному приватному праві зводиться до того, що в будь-якому національному законодавстві є певні норми, які, враховуючи їх особливо важливе значення, повинні застосовуватися незалежно від того, чи сторони обрали інше право (в силу реалізації принципу автономії волі сторін) або чи відсилає колізійна норма до іноземного правопорядку. В доктрині МПрП імперативні норми розглядаються як фактор, що обмежує застосування іноземного права, оскільки вважається, що має місце низка таких національних матеріальних норм, які не можуть бути усунені або обмежені у своїй дії колізійною прив'язкою до іноземного закону. Такі норми в більшості випадків пов'язуються із захистом певних державних інтересів, вони по суті ігнорують як правила звичайного колізійного регулювання, так і принцип автономії волі сторін (lex voluntatis).

У сучасному законодавстві та доктрині такі норми мають у різних правових системах різні назви: "імперативні норми національного права", "надімперативні", "норми прямої дії", "норми безпосереднього застосування", "абсолютні", "суворо обов'язкові" чи "суворо імперативні" і т.п. Оскільки такі норми застосовуються незалежно від того, норми якого права регулюють певні суспільні відносини, то в доктрині МПрП вважається, що вони фактично усувають дію колізійної норми, діють незалежно від власних колізійних норм, а отже, обмежують можливість застосування іноземного права.

19. Підходи до правової природи і конкретні характеристики цього явища суттєво різняться як у доктрині, так і у законодавстві різних країн. У різних правових системах по-різному визначають коло тих норм, які належать до імперативних, а також їх співвідношення з категорією публічного порядку. Дискутуються питання про можливість захисту не лише місцевих імперативних норм, а й імперативних норм іноземної держави, з якою правовідносини мають найбільш тісний правовий зв'язок. Одні пропонують обмежити застосування правил про імперативні норми лише договірним правом, а інші вважають за потрібне застосовувати їх у будь-якій сфері приватноправових відносин.

Відповідно, законодавчі положення щодо обов'язкового застосування імперативних норм умовно поділяють на такі, що захищають передусім "власні" імперативні норми (Венесуела, Вірменія, Грузія, Іспанія, Італія, Йємен, Мексика та ін.), такі, що також допускають застосування іноземних імперативних норм (Білорусь, Казахстан, Киргизстан, Квебек, Узбекистан та ін.), такі, що приписують лише "брати до уваги" імперативні норми іноземного правопорядку (Туніс, Швейцарія), такі, що стосуються лише певних сфер приватноправових відносин (Німеччина, ОАЕ та ін.).

Так, відповідно до ст. 10 Закону про міжнародне приватне право Венесуели: "Незалежно від того, що передбачено у цьому законі, обов'язково застосовуються імперативні положення венесуельського права, що були прийняті для регулювання обставин справи, що пов'язані з різними правовими системами".

Цивільний кодекс канадської провінції Квебек не містить положення, спрямованого на захист місцевих імперативних норм, а натомість установлює: "У випадку, коли законні та явно переважаючі інтереси вимагають цього, може бути застосована імперативна норма права іншої країни, з якою ситуація має тісний зв'язок.

При вирішенні питання про те, чи повинна така норма бути застосована, беруться до уваги мета норми та наслідки її застосування".

Стаття 18 Закону про МПрП Швейцарії встановлює: "Імперативні норми швейцарського права в силу їх особливого значення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню згідно з цим Законом".

Далі ст. 19 цього ж Закону говорить: "Імперативна норма, що належить до правопорядку іншого, ніж той, на який вказує цей Закон, може бути взята до уваги, якщо справа має тісний зв'язок з іншим правопорядком, причому врахування цієї імперативної норми вимагають законні інтереси, які мають, з точки зору загальних засад швейцарського права, безспірно вирішальне значення. При вирішенні питання про те, чи слід брати до уваги таку імперативну норму, враховуються її мета, а також наслідки, що їх мало б таке застосування для винесення рішення, належного з точки зору загальних засад швейцарського права". Підхід швейцарського законодавця є, таким чином, досить поміркованим і не допускає безпосереднього застосування іноземних імперативних норм. Врахування імперативних вимог Іноземного права має здійснюватись крізь призму загальних засад правопорядку країни суду.

У Вступному законі до Німецького цивільного уложення стаття щодо імперативних норм включена у п'ятий розділ (зобов'язальне право) і стосується фактично лише договірних зобов'язань: "Цей підрозділ не впливає на застосування тих положень німецького права, які без урахування права, що підлягає застосуванню до договорів, імперативно регулюють обставини справи".

20. Включення окремих положень щодо обов'язкового застосування імперативних норм у законодавчі акти про МПрП є у принципі новітньою тенденцією. В цілому законодавче закріплення таких положень не є дуже поширеним явищем порівняно із класичними інститутами МПрП, які регулюють питання застосування колізійних норм. Це пояснюється передусім наявністю тісного взаємозв'язку між концепцією імперативних норм і категорією публічного порядку в МПрП. Дійсно, іноді буває непросто зрозуміти, йдеться мова про обов'язковість застосування місцевих імперативних норм чи про "позитивну" концепцію публічного порядку (згідно з останньою, існує певна сукупність місцевих норм, що потребують особливого захисту, в тому числі від впливу іноземного права).

Схожість концепції позитивного публічного порядку і концепції імперативних (чи "надімперативних") норм є очевидною. Адже в обох випадках мова йде про набір певних норм чи положень національного законодавства, застосування яких зберігається незалежно від застосовуваного права. Відмінність полягає в тому, що концепція публічного порядку, на відміну від концепції імперативних норм, стосується не конкретних норм законодавства, а основних принципів правопорядку конкретної правової системи. В європейській доктрині МПрП має місце поділ імперативних норм на два види: імперативні норми внутрішнього приватного права та імперативні норми міжнародного приватного права. Останні називають у більшості випадків "надімперативними". Імперативні норми внутрішнього приватного права діють лише в системі національного права, якщо воно визнане таким, що підлягає застосуванню, а імперативні норми МПрП або "надімперативні" діють завжди незалежно від того, підлягає право даної держави застосуванню чи ні.

Наприклад, у ч. 2 ст. 259 Цивільного кодексу України сказано, що позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін. Ця норма має імперативний характер. Однак якщо сторони цивільних правовідносин, реалізуючи принцип автономії волі сторін, виберуть як застосовуване право таку правову систему, де немає такого обмеження (наприклад, ст. 2-275 Єдиного торгівельного кодексу США, § 202 Німецького цивільного уложення), то такий вибір є проявом автономії волі сторін І не може бути кваліфікований як недійсний.

21. Слід мати на увазі, що віднесення окремих норм до імперативних, встановлення конкретного переліку таких норм або чітке визначення ознак норм, які мають якість імперативних, є доволі складним завданням і в багатьох випадках залежить від конкретних правових ситуацій. Традиційно доктрина МПрП вважає імперативними такі норми, які мають особливе значення для забезпечення прав та інтересів учасників приватноправових відносин, а також мають вказівку на їх імперативність у самих нормах. Тому не можна вважати вдалими законодавчі формулювання, які містять лише загальну вказівку на те, що відповідний закон не обмежує дію імперативних норм місцевого правопорядку. Подібні формулювання ускладнюють правозастосовну практику і дають можливість зловживати такими нормами. Адже якщо правовідносини ускладнені іноземним елементом, то вони потрапляють у сферу міжнародного приватного права, отже, застосування звичайних імперативних норм може бути усунено унаслідок як колізійного відсилання до іноземного права, так і реалізації сторонами принципу автономної волі, згідно з яким вони мають можливість вибрати іноземне право. Таким чином, усувається дія як диспозитивних, так і імперативних норм країни, де здійснюється судочинство.

Можливість підпорядкування правовідносин іноземному праву є одним із основних принципів МПрП, тому застосування до правовідносин іноземного приватного права означає застосування як диспозитивних, так і імперативних норм цього права. У доктрині МПрП йдеться скоріше не про звичайні імперативні норми, а про особливі "надімперативні" норми, дія яких не може бути усунена ні вибором сторін, ні колізійним відсиланням до іноземного права. По суті, мова йде про особливу імперативність як наслідок особливого значення для держави чи суспільства цих правовідносин, і тому законодавець ні за яких обставин не вважає за потрібне допустити підпорядкування відповідних відносин іноземному праву.

Навряд чи можливо визначити вичерпний перелік таких надімперативних норм у кожній правовій системі. Визначення і кваліфікація таких норм - це велика відповідальність для судді. Адже такі норми є досить рухомими. У судовій практиці багатьох країн траплялися непоодинокі випадки, коли спочатку норма характеризувалася як імперативна в сенсі внутрішнього приватного права, а потім, з часом, унаслідок зміни пріоритетів у правовій політиці набувала тлумачення в судах як норма обов'язкового застосування в усіх випадках, пов'язаних із певним характером правовідносин, тобто ставала надімперативною.

22. Застосування законодавчих положень, що стосуються захисту імперативних норм, покладає на суд велику відповідальність. Особливо це стосується правових систем, у яких положення про імперативні норми з'явились нещодавно і де ще не склалася усталена практика з цих питань.

До таких належить правова система України; ст. 14 Закону про МПрП України є принциповою новелою і віддзеркалює ту позицію, що законодавець визнає наявність в нашому законодавстві особливих норм (які називаються імперативними) і зобов'язує суд та інші правозастосовні органи застосовувати ці нормі, незважаючи на припис колізійної норми:

1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування".

Це положення закону є новелою не лише для українського правосуддя. Адже радянська теорія МПрП традиційно виходила із неможливості застосування імперативних норм іноземної держави. Західноєвропейська та американська доктрини значно раніше почали обґрунтовувати підходи, відповідно до яких суд може брати до уваги або застосовувати надімперативні норми іноземної держави. Положення про застосування таких норм уперше було включене в Єдиний закон про міжнародне приватне право країн Бенілюкса 1969р.

23. В Україні мала місце практика невдалого застосування судами ст. 14 Закону про МПрП. Загалом це пов'язано із некоректним розумінням справжньої мети цієї статті. Таке розуміння несе в собі небезпеку неправильного вирішення справи або взагалі відмови у захисті прав та інтересів унаслідок звернення суду до будь-якої "зручної" норми лише на тій підставі, що вона має імперативний характер, навіть якщо така норма не має безпосереднього зв'язку із "контекстом" цієї справи.

Так, у справі за позовом TOB "Екзотік-Д" (м. Дніпропетровськ) до турецьких фірм ("Єврофрут" та ін.), яка розглядалася Господарським судом Дніпропетровської області та переглядалась в апеляційному та касаційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо застосування положень українського законодавства про підсудність, пославшись при цьому на ст. 14 Закону про МПрП.

Підставою для відкриття провадження у справі та її підсудності на території України Господарському суду Дніпропетровської області було те, що рухоме майно одного з відповідачів, на яке могло бути звернуто стягнення (автомобіль), знаходилось на території міста Дніпропетровськ. Відповідно до Закону про МПрП, цих обставин було достатньо для подання позову в Україні, а не у Туреччині (за місцезнаходженням відповідача). Виходячи з цього, місцевий суд прийняв справу до свого провадження і задовольнив позовні вимоги.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що при розгляді заяви позивача до іноземних підприємств (резидентів республіки Туреччина) місцевий господарський суд повинен був керуватися саме нормами Господарського процесуального кодексу України в силу того, що, відповідно до ст. 14 Закону України "Про міжнародне приватне право", правила цього Закону не обмежують дію імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Оскільки ст. 15 і 124 ГПК України є імперативними нормами права

України, вони регулюють порядок розгляду в господарських судах України спорів за участю іноземних підприємств та організацій. На думку апеляційного суду, Господарський процесуальний кодекс України є спеціальним нормативним актом, яким не передбачено інший порядок розгляду зазначеної категорії справ, отже, підсудність мала бути визначена на підставі ГПК, а не на підставі Закону про МПрП. Апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції, виходячи з того, що справа не підлягала розгляду в судах України.

З висновком апеляційної інстанції не погодився Вищий господарський суд України, який у своїй постанові зазначив, що, відповідно до ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право", суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.

Постанову апеляційної інстанції було скасовано, а справу направлено до апеляційного суду для її перегляду в порядку апеляційного провадження.

24. У ст. 14 українського Закону про МПрП йдеться про дві окремі ситуації застосування імперативних норм. Частиною 1 ст. 14 обумовлено застосування надімперативних норм, що мають місце в українському праві, а в ч. 2 ст. 14 мова йде про застосування надімперативних норм третіх країн, які мають тісний зв'язок із відповідними правовідносинами. Варто особливо підкреслити, що для цих двох типів надімперативних норм спочатку доктрина, а згодом і світова судова практика запропонували різний режим застосування. Над імперативні норми країни суду застосовуються обов'язково, а надімперативні норми третьої країни можуть застосовуватися, а можуть і не застосовуватися - їх застосування є компетенцією та правом суду.

25. Коли йдеться про не обмеження дії імперативних норм права України, законодавець визнає наявність в українському праві особливих норм і зобов'язує суд застосовувати їх при розгляді справ. Незважаючи на, здавалося б, теоретичну ясність, з практичного підходу виникають складнощі у визначенні таких норм серед масиву імперативних норм. На жаль, вітчизняний законодавець, на відміну від інших країн (Росія, Швейцарія та ін.), не включив у текст статті хоча б певні орієнтири чи критерії, якими слід було б керуватися судді. Дійсно, було б набагато легше, якби чинне законодавство містило певний перелік "надімперативних" норм або критерії "позитивного публічного порядку", на кшталт ст. З Закону Об'єднаних Арабських Еміратів 1985року про цивільні угоди, яка встановлює:

"Публічний порядок вважається таким, що включає питання особистого статусу, такі як шлюб, спадкування та походження, а також питання, що стосуються суверенітету, свободи торгівлі, обігу матеріальних цінностей, правила приватної власності та інші правила та настанови, на яких базується суспільство, таким чином, що не суперечить характерним положенням і основоположним принципам ісламського шаріату".

Подібні орієнтири, втім, можуть бути запропоновані, враховуючи практику інших країн.

По-перше, це можуть бути норми українського законодавства, у яких зазначено, що вони регулюють певні правовідносини завжди, незалежно від приписів колізійних норм. По-друге, це можуть бути норми, які забезпечують важливі права учасників цивільно-правового обігу. По-третє, норми, з якими українське законодавство пов'язує забезпечення охорони законодавством важливих інтересів учасників цивільно-правового обігу. Узагальнюючи це, слід визнати, що, залежно від конкретної ситуації, суд може визнати такими, що підлягають обов'язковому застосуванню, норми, що регулюють в українському законодавстві питання загальних засад цивільного законодавства: межі здійснення цивільних прав; свободи договору; захист прав споживачів та ін. Зарубіжна судова практика та доктрина відносять до таких норм також правила, які пов'язані із захистом певних соціальних груп людей або національної економічної системи; норми, що є результатом державного втручання в договірні правовідносини; норми щодо захисту прав працівників і споживачів; норми про монополії, антитрастові та імпортні обмеження; норми, що забезпечують контроль над валютними операціями; норми, що не допускають звільнення від відповідальності; деякі правила про цінні папери; норми, що забезпечують державну політику в галузі страхування та банківської діяльності. Таким чином, наведений перелік дає підстави говорити, що до категорії таких норм можуть бути віднесені норми як приватноправового, так і публічно-правового характеру.

26. Слід також звернути увагу на наявність в українському законодавстві значної кількості норм, які надають суду повноваження на власний розсуд вирішувати спірні питання між сторонами або застосовувати певні нормативні приписи.

Наприклад, суд може застосувати наслідки недійсності правочину з власної ініціативи (ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України), може визнати поважною причину пропущення позовної давності і захистити порушене право (ч. 5 ст. 267 Цивільного кодексу України) або ж суд може зменшити неустойку чи розмір відповідальності боржника за наявності вини кредитора тощо.

Такі норми передбачають винесення питань на розгляд суду і мають диспозитивний характер. Проте ця диспозитивність звернена лише до суду, тобто суд може скористатися своїм правом або ні. В такому випадку, якщо виникають правовідносини, ускладнені іноземним елементом, ці норми, якщо суд звернеться до них, матимуть імперативний характер для сторін і підлягатимуть застосовуванню незалежно від вирішення колізійного питання на користь іноземного права.

27. Виникає запитання, чи входять у значенні ст. 14 Закону до імперативних (надімперативних) норми публічного права (конституційного, кримінального, адміністративного, фінансового, податкового, митного і т.п.), чи вони обмежуються приватноправовими нормами? Наша доктрина виходить з того, що такі норми мають територіальний характер і що про їх екстериторіальність можна говорити лише в обмеженому значенні через те, що суди в окремих випадках беруть до уваги, враховують іноземні норми публічно-правових законів, але не застосовують їх. Тому вважається, що суд може застосовувати лише іноземні норми приватного права. Разом з тим не можна заперечувати того факту, що низка публічно-правових норм тісно пов'язані і взаємодіють із приватноправовими відносинами (наприклад, норми валютно-експортного контролю, зовнішньоекономічні угоди).

28. Частина 2 ст. 14 українського Закону про МПрП передбачає можливість застосування судом імперативних (надімперативних) норм іноземної держави, якщо суд дійде висновку про наявність тісного зв'язку цього права з відповідними правовідносинами. Таке право надане не будь-якому правозастосовному органу, а лише суду. Адже перед тим як застосовувати імперативну норму іноземної держави, необхідно переконатися в наявності підстав такого застосування, які можуть бути встановлені лише судом. По-перше, необхідно дослідити доказову базу, яка твердо засвідчує наявність тісного зв'язку з правовою системою іншої держави, але не тієї, чиє право можна застосовувати за наявності автономії волі сторін чи на підставі колізійної норми. По-друге, слід визначити, які саме імперативні (надімперативні) норми цієї іноземної держави мають бути застосовані. По-третє, як певний критерій та орієнтир суд повинен враховувати призначення, характер таких норм, а також, що дуже важливо, наслідки їх застосування або незастосування,

29. Положення про пріоритет у застосуванні імперативних (надімперативних) норм дістали закріплення у низці міжнародних договорів: Гаазька Конвенція про право, що застосовується до дорожньо-транспортних пригод 1971 р. (ст. 7); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до відповідальності виробника товарів 1973 р. (ст. 9); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до відносин довірчої власності та їх визнання 1985р. (ст. 16); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до договорів про посередництво та представництво 1978 р. (ст. 16); Міжамериканська Конвенція про право, що застосовується до міжнародних контрактів 1994 р. (ст. 11); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.; Римська Конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань 1980 р. (ст. 7).