Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 6. Проблема обходу закону в міжнародному приватному праві

42. Проблема обходу закону в судовій практиці виникла передусім у сфері регулювання шлюбно-сімейних відносин. Свого часу в багатьох країнах континентальної Європи (особливо в тих, де сильні позиції мала католицька церква) були заборонені розлучення або існували значні перешкоди для укладення шлюбу. З мстою отримати розлучення подружжя з таких країн прагнули обійти (оминути) такий закон і виїжджали за кордон, приймали громадянство іншої країни, розлучалися, поверталися назад і знову набували громадянство країни місця постійного проживання.

У науковій літературі і судовій практиці великого розголосу набула справа принцеси Бофремон як одне із найбільш ранніх судових рішень з приводу обходу закону. Французька принцеса Бофремон мала намір розлучитися зі своїм першим чоловіком. Не маючи можливості отримати розлучення у Франції (французьке право на той час - 1878 р. - не знало інституту розлучення), принцеса виїхала у Німеччину, набула німецького громадянства, розлучилася і взяла новий шлюб з румунським принцом. Повернувшись до Франції, вона зіткнулася з тим, що французьке право не визнало її розлучення і шлюб, який вона уклала після розлучення, як такі, що були здійсненні в обхід французького закону. Такий підхід притаманний і сучасній французькій судовій практиці, а також тим правовим системам, які наслідують французьку правову традицію.

У сучасному правовому житті проблеми обходу закону часто виникають як у сфері шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин, так і при створенні компаній в офшорних зонах з метою оптимізації оподаткування, реєстрації фірм за кордоном для уникнення високих місцевих податків на створення юридичних осіб.

Слід мати на увазі, що багато таких дій, з формально-юридичного погляду, не є протиправними, якщо вони не заборонені законодавством відповідної країни. Якщо законодавство держави дозволяє сторонам підпорядковувати свої відносини правопорядку інших країн або іншим чином уникати застосування свого національного закону, то наслідки таких дій не можна вважати протиправними. Фактично колізійна норма повинна діяти навіть тоді, коли обставини для її застосування створені штучно, з мстою обходу того чи іншого національного закону. Тому більшість сучасних кодифікацій міжнародного приватного права не має спеціальних норм, які б забороняли чи обмежували обхід закону. Такі обмежувальні функції виконують застереження про публічний порядок та положення про імперативні норми.

43. У сучасній доктрині й законодавчій практиці термін "обхід закону" має різні, часом суперечливі тлумачення. Власне, що таке обхід закону - специфічне явище колізійного права чи поняття, пов'язане з матеріальними нормами? Очевидною є недоречність застосування цього терміна у сфері матеріально-правових відносин. Обхід закону тут може означати порушення закону.

Питання обходу закону як колізійної проблеми, мабуть, найдетальніше розроблені у французькій судовій практиці. Зміст цього терміна полягає у створенні штучної колізійної прив'язки для того, щоб обійти вимоги відповідного матеріального права. Залежно від доктринального підходу та обставин справи, ставлення до обходу закону в МПрП може бути неоднаковим. Можна розглядати обхід закону: (1) як один із випадків застосування застереження про публічний порядок; (2) як ситуацію, в якій сторони не мали наміру уникнути застосування певного закону, а лише обрали норми, що не можуть регулювати правовідносини, оскільки вони, ці норми, призначені для інших відносин; (3) як відхід сторін від обов'язкових для них імперативних норм закону.

44. Положення про обхід закону вступає в суперечність із широкою автономією волі щодо договорів. Ці два поняття несумісні саме з огляду на методологію вирішення колізій законів. Наявність у законі цих двох інститутів - автономії волі і обходу закону - свідчить не стільки про встановлення загального правила і винятку з нього, скільки про певний законодавчий еклектизм, намагання залучити до механізму колізійного регулювання якнайбільше засобів, що може, навпаки, завадити належному функціонуванню такого механізму. В будь-якому разі не слід ставити знак рівності між обходом закону, як це розуміють в матеріальному праві, і обходом закону в МПрП. З огляду на зміст, що його вкладають у поняття "обхід закону" в МПрП, це поняття стоїть ближче не до загальних підстав недійсності угоди, а до недопущення зловживання правом.

Оскільки обхід закону можливий в МПрП лише при самостійному обранні сторонами права, що застосовується, то й сама концепція обходу закону не може допускати автономії волі в принципі. Тоді виникає запитання: чи є сенс в застереженні про обхід, якщо автономія волі визнається і здійснюється, не вступаючи в пряму суперечність із законом? Очевидно, що для встановлення факту обходу закону необхідні дві передумови, які б свідчили, по-перше, що правовідносини з іноземним елементом є вилученим зі сфери правопорядку, в якому вони за звичайних умов (тобто за відсутності вибору права) підпорядковуються, й переданими під дію іншого правопорядку, вигіднішого за своїми приписами. І, по-друге, що вибір здійснено штучно і свідомо, тобто присутній факт зловживання правом. Безумовно, тут постає питання про встановлення критеріїв, за якими суд має визначити, чи добросовісно здійснюється вибір.

45. Важливе значення мають і правові наслідки обходу закону. Так, французькою судовою практикою (найбагатшою в цьому відношенні) визнано, що обхід закону тягне за собою недійсність акту в цілому (fraus omnia corrumpit). Наприклад, якщо особа змінює громадянство, щоб полегшити процес розлучення, недійсним оголошується не лише акт розлучення, а й учинений для цього акт зміни громадянства. Хоча здається справедливішими той погляд, що акт, спрямований на створення штучного колізійного прикріплення (у нашому випадку - зміна громадянства), не повинен визнаватися недійсним. Здійсненню підлягають лише ті правові наслідки, яких особа прагнула досягти шляхом створення прикріплення. Це ще одна проблема, яка постає перед судом при застосуванні відповідних законодавчих положень.

46. У досвіді іноземних кодифікацій і міжнародної уніфікації МПрП чітко простежується тенденція відмови від концепції обходу закону. Положення про обхід закону відсутні у найновіших прогресивних кодифікаціях МПрП Австрії, ФРН, Швейцарії. Друга редакція Зводу законів США про колізійне право (Restatement Second, ¡971) також відкидає цю теорію. В Англії вона взагалі ніколи не визнавалася. Щоправда, окремі кодифікації, здійснені раніше, застосовують положення про обхід закону. Зокрема, ст. 26 Цивільного кодексу Португалії, встановлює, що "застосування колізійної норми не повинно виправдовувати фактичних правових ситуацій, створених для того, щоб уникнути застосування закону, який за інших обставин був би належним". За ЦК Аргентини (ст. 159), "договори, укладені за кордоном з метою обходу законів Аргентини, недійсні, навіть якщо вони дійсні за законом місця їх укладення".

На рівні міжнародної уніфікації колізійних правил норма про обхід закону не дістала підтримки. Римська конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань, 1980p., Гаазька конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. і Міжамериканська конвенція про право, що застосовується до міжнародних контрактів, не містять положень про заборону обходу закону.

47. Слід мати на увазі, що широке тлумачення обходу закону значно ускладнює і без того непростий механізм колізійного регулювання. Застосовуючи в Україні іноземне право, суддя щоразу має пересвідчитися, що воно не суперечить вітчизняному публічному порядкові, як, зрештою, і в тому, що в українському праві відсутня імперативна норма, яка підлягає обов'язковому застосуванню. Зі змісту ст. 10 Закону випливає, що застосування іноземного права може мати місце лише тоді, коли воно не викликано обходом закону. Дотримуючись цього принципу, юрисдикційний орган до моменту застосування іноземного права муситиме з'ясувати, чи немає тут ще й обходу закону. А не зробивши цього, він порушить обов'язковий припис. Якщо крім проблеми публічного порядку й імперативних норм згадати ще й про зворотне відсилання і встановлення змісту іноземного права, то стає зрозуміло, що включення ще одного ускладнюючого елемента приводить до небажання застосовувати іноземне право або зниження об'єктивності судового розгляду. До того ж, поєднання норми про обхід закону з іншими застереженнями щодо незастосування іноземного права може становити потенційну загрозу для самої можливості застосування іноземного права, оскільки буде перевищено "критичну масу" застережних заходів. 48. Стаття 10 Закону України про МПрП говорить:

"Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву Іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону".

Наявність такої норми - це скоріше данина традиції, яка мас місце в законодавстві деяких країн (Угорщина, Аргентина, Португалія, Іспанія, Мексика), а також частково викликана формулюванням ч. 1 ст. 5 Закону, яка допускає автономію волі, тобто вибір сторонами права лише "у випадках, передбачених законом".

Стаття 10 є принциповою новелою (в радянський період такої норми в нашому законодавстві не було), покликаною забезпечити дотримання принципу законності та добросовісності при здійсненні приватними особами можливостей, передбачених автономією волі, тобто lex voluntatis.

В МПрП розрізняють такі дві категорії, як обхід власного закону (fraus legi domesticae) й обхід іноземного закону (fraus legi externae). Українська стаття за формулюванням повністю належить до першого випадку, що є доцільним, оскільки навряд чи український суд повинен дбати про інтереси іноземного права.

Зміст ст. 10 чітко відтворює концепцію обходу закону як колізійної, а не матеріально-правової проблеми. Розглядаючи це поняття як колізійне явище, слід констатувати, що воно має місце у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли правопорядок вибирається на підставі автономії волі сторін, чи, наприклад, як наслідок зворотного відсилання. При цьому мова йде про обхід власного закону країни, де здійснюється судовий розгляд. Тому питання обходу закону в контексті ст. 10 зводиться до умисного створення штучних колізій і на цій основі - необгрунтованого, несправедливого, недобросовісного перерозподілу компетенції між законами.

Слід застерегти від широкого застосування обходу закону в законодавстві й практиці, оскільки це може згубно вплинути не репутацію вітчизняного права й правосуддя і стати на заваді економічному обігові. Якщо ст. 10 тлумачити системно з ч, 1 ст. 14 Закону, відповідно до якої правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню, то зникають підстави для існування норм про обхід закону.