Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 5. Застереження про публічний порядок

30. Ідея застереження про публічний порядок бере свій початок у працях глосаторів та постглосаторів і тісно пов'язана з розвитком загального вчення про колізійне право. Доктринальне обґрунтування цього явища в міжнародному приватному праві започаткували голландські юристи в XVII ст. (Ульріх Губер та Йоганес Вут), які доводили, що закони країни мають територіальний характер, тому іноземні закони не можуть діяти на території Голландії. Визнання авторитету іноземного закону, за вченням голландців, допускалося лише в окремих випадках на підставі "міжнародної ввічливості" (gentium). При цьому, однак, наголошувалося, що таке визнання не повинно зменшувати суверенітету держави, а також прав її громадян.

Згодом вчення про публічний порядок збагачувалося новими ідеями, ускладнювалось і удосконалювалось, проте принципово важлива сутність його зберігалася і залишалася по суті незмінною, набувши подальшого розвитку у працях німецького юриста Ф. Савіньї, італійця П. Манчіні та французькій доктрині колізійного права.

31. У сучасній літературі з МПрП застереження ordre public розглядається як категорія міжнародного приватного права, покликана запобігти можливим негативним наслідкам колізійного відсилання до іноземного права. У цьому зв'язку слід мати на увазі дві важливі характеристики ordre public: (1) не можна говорити про застосування застереження ordre public, якщо відсутні колізійні відсилання до норм іноземного права, і (2) не слід застосовувати іноземне право або визнавати суб'єктивні права, що виникли під дією іноземного закону, пов'язані з негативними для даного правопорядку наслідками такого застосування чи визнання.

У межах доктрини МПрП існують різні погляди на зміст і функції цього явища. Через неузгодженість доктринальних підходів законодавці більшості країн вдаються лише до загальних формулювань, тому застереження ordre public так нагадують одне одного в різних законодавствах. Характерною ознакою сучасних кодифікацій МПрП є відсутність законодавчого визначення самого поняття "публічний порядок", оскільки доктрина і практика досі не сформулювали єдиного підходу до цього питання. Дійсно, такі категорії як "основи правопорядку", "засади суспільної моралі" тощо залежать від великої кількості чинників і змінюються з плином часу.

Як правило, роз'яснення щодо правил застосування застереження про публічний порядок дають суди, виходячи з тлумачення норм права, кваліфікації фактичного складу справи й доктринальних викладень. Не останню роль у цьому процесі відіграють кваліфікація фактичних обставин справи, вирішення питань, що мають преюдиціальне значення, а також суто практичний інтерес.

32. Відправним пунктом у формуванні сучасного вчення про публічний порядок у розумінні МПрП стала законодавча норма, а саме - положення ст. 6 Кодексу Наполеона, відповідно до якої не можна порушувати приватними угодами суспільний порядок і добрі звичаї, чому, очевидно, й завдячує своєю поширеністю французький термін "ordre public". Наведене положення є класичним прикладом норми внутрішнього публічного порядку. її завдання полягає в недопущенні зміни імперативних норм французького права шляхом угоди сторін. Вказана норма стосується правовідносин внутрішнього характеру і майже не зачіпає сфери інтересів МПрП. Відсутність у цьому положенні вказівок на незастосування іноземного права залишає це питання на розгляд суддів.

Пізніше, завдяки доктрині і судовій практиці, ст. 6 ФЦК дістала більш широке тлумачення і ширшу сферу застосування. Поширення застереження ordre public на випадки обмеження застосування іноземних законів дало змогу говорити про міжнародний характер цієї норми. Завдяки цьому виник термін "міжнародний публічний порядок", який протиставляється "внутрішньому" ordre public. Насправді такий розподіл є досить умовним, оскільки обидві категорії є тісно пов'язаними та взаємозалежними і фактично переслідують одну й ту саме мету.

33. У доктрині функції застереження про публічний порядок знайшли відображення у двох основних концепціях - позитивній і негативній. Позитивна здебільшого асоціюється зі згаданою статтею Цивільного кодексу Франції, де публічний порядок розглядається як певна сукупність внутрішніх норм права, які, зважаючи на їх принципову важливість для захисту суспільних та моральних цінностей цієї держави, повинні застосовуватися завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відправляє до іноземного права.

За негативною концепцією ordre public, притаманною різним школам МПрП, зокрема німецькій, публічний порядок повинен визначатися не внутрішніми матеріальними нормами. Пріоритетними тут є негативні, неприйнятні властивості іноземного закону (а точніше - прав, що виникли під дією іноземного закону). Іноземне право, на яке вказує колізійна норма національного права, не повинно застосовуватися, оскільки його норми несумісні з публічним порядком цієї держави. Зрозуміло, що реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права, тестування його на відповідність правопорядкові країни суду.

34. Найскладніший аспект проблеми публічного порядку - визначення змісту цієї категорії. Складність полягає в тому, що внаслідок доктринальних розбіжностей її зміст майже неможливо визначити на законодавчому рівні. Це пов'язано із самою сутністю публічного порядку, що визначається історичними, соціально-економічними, політичними, етнокультурними та іншими факторами розвитку кожної конкретної правової системи. Оскільки ці умови різні, бо залежать від геополітичного становища країни і змінюються з плином часу, то неможливо сформулювати на рівні доктрини якийсь один спільний підхід до визначення змісту й функцій ordre public як соціально-правового явища. Це поняття знаходиться на стику права, політики, етики, моралі, філософії, економіки, уявлення про основи правопорядку є змінною категорією.

Інша річ - законодавче застереження про публічний порядок. Виходячи з доктринальних розробок, воно повинно у якнайзагальнішій формі втілювати правило, що регулює захист національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного закону або визнання і виконання судового рішення. Іншими словами: головне завдання законодавця у сфері ordre public - це встановлення генерального захисного принципу. Таким чином, віднесення тієї чи іншої норми права до категорії публічного порядку вимагає тлумачення правової норми. Вирішальна роль у цьому процесі належить судові, який повинен на підставі світового досвіду застосування застереження про публічний порядок та високої кваліфікації суддів вирішити це питання.

35. На практиці за відсутності чіткої дефініції, як правило, застосовують спосіб визначення складного поняття шляхом переліку його характеристик. Стосовно публічного порядку, аналізуючи судову практику та погляди окремих учених, можна виділити низку елементів, які у більшості випадків включаються у зміст цієї категорії і можуть бути характеристикою такого поняття, як "основи правопорядку" України: (а) основні фундаментальні принципи національного права України, які включають такі імперативні норми публічного, приватного та процесуального права, що становлять скелет існуючого в Україні правопорядку; (б) загальновизнані принципи моралі та справедливості, важливі для українського правопорядку і панівні в українському суспільстві; (в) законні інтереси українських фізичних та юридичних осіб, української держави та українського суспільства, захист яких є основним завданням української правової системи; (г) загальновизнані принципи та норми міжнародного права, які є частиною української правової системи і особливо міжнародно-правові стандарти прав людини.

Роз'яснення щодо застосування категорії публічного порядку і визначення самого поняття міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р.№ 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражі і про скасування рішень, постановлених в порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України". У ч. 8 п. 12 цієї Постанови зазначається: "Під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли не заподіяння йому (публічному порядкові. - В.К.) шкоди зумовлює можливість визнання і виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)".

36. Щодо дії застереження про публічний порядок існує кілька суттєвих обмежень. Вирішуючи питання про необхідність скористуватися захисним механізмом публічного порядку, суд повинен виходити не з наявності суперечностей змісту іноземної норми і основ українського правопорядку, а із факту неможливості нашої правової системи прийняти чи визнати наслідки застосування іноземного права. Інакше кажучи, суд не може відмовити у застосуванні іноземної норми права тільки через те, що вона невідома місцевому праву, або у місцевому праві з аналогічного питання встановлено відмінне регулювання. Якщо у країні А існує правовий інститут, який не визнається у країні Б, суд країни Б, однак, може визнати певні суб'єктивні права, що виникли під дією такого специфічного закону країни А, якщо реалізація таких прав не суперечить засадам правопорядку країни Б.

Хрестоматійний приклад наводив О.М. Макаров. У Німеччині не дозволяється полігамія. У Туреччині в той час дозволялася. Якщо турок заявляв у німецькому суді позов про визнання права на спадщину, яке виникло внаслідок полігамного шлюбу, і є згідно з турецьким законодавством законним, німецький суд має визнати позовні вимоги правомірними. При цьому питання про визнання полігамного шлюбу є преюдиціальним: воно заздалегідь встановлено і не є предметом розгляду у цій справі.

Інша річ - заявлена у німецькому суді вимога турка повернути до гарему другу дружину, яка втекла від нього до Німеччини. Визнання правомірності такої вимоги, з погляду німецького законодавця, було б аморальним. Отже, судді не залишається нічого іншого, як відхилити цю вимогу з метою дотримання німецького публічного порядку (див.: Макаров А. Н. Основные начала международного частного права. - М., 1924. - С. 54). Таким чином, загрозу для публічного порядку становить навіть не саме застосування іноземного закону, а виконання рішення, винесеного відповідно до цього закону.

Якщо раніше така принципова позиція мала широке визнання в науці МПрП, то сьогодні вона чітко відображена в багатьох законодавчих актах з МПрП формулюванням "якщо її (норми іноземної держави. - В.К.) застосування призводить до наслідків, явно несумісних..." (Австрія, Вірменія, Буркіна-Фасо, Венесуела, Німеччина, Італія, Куба, Польща, Швейцарія та ін.).

Наприклад, ст. 6 Вступного закону до німецького Цивільного уложення встановлює: "Будь-яка правова норма іншої держави не застосовується, якщо її застосування веде до результату, явно несумісного із суттєвими принципами німецького права. Вона особливо не є застосовуваною, якщо таке застосування є несумісним з основними правами".

Іншими словами, суд може застосувати застереження лише тоді, коли застосовувана норма іноземного права може привести до результату, несумісного з нашим публічним порядком. При цьому у більшості випадків наголошується на тому, що негативні наслідки мають бути "очевидними".

У судовій практиці мали місце випадки, коли об'єктивний зміст норми іноземного права і наслідки її застосування не збігалися.

Можна навести декілька характерних прикладів. Норма мусульманського права про полігамний шлюб суперечить основам українського правопорядку, який стоїть на принциповій позиції моногамії, іноземець, який має шлюб, не може розраховувати на реєстрацію в Україні іншого шлюбу, незважаючи на те, що його національне право може надати йому таку можливість. Разом з тим, якщо в українському суді постане питання про аліменти на утримання дитини, що народилася у полігамному шлюбі, і визнання її як такої, що народжена у шлюбі, то в цьому випадку визнання полігамного шлюбу є законним і, отже, народжену в цьому шлюбі дитину не можна розглядати як порушення основ нашого правопорядку. Адже наслідки застосування іноземної норми не суперечать основам українського правопорядку, який передбачає всебічний захист прав та інтересів дітей.

Інший приклад з одностатевими шлюбами. Виходячи зі змісту конституційної норми (ст. 51 Конституції України та ст. 21 Сімейного кодексу) такий шлюб не може мати місце в Україні. В деяких країнах такі шлюби або союзи узаконені (Швеція, Норвегія, Данія, Голландія, Франція, Угорщина, Ісландія, Фінляндія, деякі штати США). Зрозуміло, що якби в Україні звернулися із заявою про оформлення такого союзу два громадянина однієї статі з тієї країни, де такі союзи реєструються, то їм було б відмовлено на законних підставах, незважаючи на те, що їх особистий закон таке право за ними визнає. Але як бути, коли такі особи, оформивши свій союз у країні, де закон дає таку можливість, переїхали на постійне проживання в Україну, спільно придбали нерухоме майно і один з них помер? Чи має право той з подружжя, що пережив іншого, на спадкування, наприклад, спільно придбаного житла? Напевно, в цьому випадку слід погодитися з тими, хто, наводячи такий приклад, вважає, що спадкове право такого подружжя може бути визнане на території України, оскільки не суперечить основам нашого правопорядку.

37. Суд чи інший орган правозастосування може звернутися до застереження про публічний порядок, якщо застосування норми права іноземної держави призводить до наслідків, "явно несумісних" з основами правопорядку України. Така вимога "явної несумісності" зобов'язує суддю вимагати доказів, щоб переконатися, що така несумісність має безсумнівний характер. По суті, це положення закону орієнтує суддів на застосування цього застереження лише у виняткових випадках безсумнівної упевненості судді у тому, що застосування норми іноземного права викличе результат, недопустимий з погляду української правосвідомості, а також обмежує сферу звернення до застереження, виключає його широке застосування.

Так, відповідно до ст. 8 Закону про МПрП Венесуели: "Положення іноземного права, які мають бути застосовані відповідно до цього закону, виключаються, тільки якби їх застосування призвело до наслідків, очевидним чином несумісних із суттєвими принципами венесуельського публічного порядку".

38. Якщо суд дійшов висновку про неможливість застосування норми іноземного права у зв'язку з тим, що настають наслідки, які суперечать публічному порядку, то суддя повинен визначитися, яку норму права слід застосувати взамін відхиленої. У ст. 2українського Закону про МПрП сказано: "застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України". Це означає, що коли певна норма іноземного права не застосовується, тому що вона суперечить основоположним принципам українського права, то слід відшукати таку норму у правовій системі, з якою наявні правовідносини найбільш тісно пов'язані. І лише в тому випадку, якщо норми цього іноземного правопорядку неможливо застосувати (наприклад, тому, що вони також суперечать українському публічному порядку) або якщо взагалі неможливо визначити такий правопорядок, підлягає застосуванню право України.

У цілому сучасні законодавчі акти приписують у випадку відмови у застосуванні іноземного права з міркувань захисту публічного порядку звертатись безпосередньо до lex fori (Австрія, Угорщина, Литва, Ліхтенштейн, Мексика, Монголія, Перу, Туреччина, Румунія) або спробувати віднайти інші колізійні норми або правопорядок, з яким правовідносини більш тісно пов'язані, і лише у разі відсутності таких застосовувати закон суду (Італія, Португалія, Україна). Законодавства Бразилії, Венесуели, Німеччини, Греції, Єгипту, Іспанії, Польщі не містять чітких інструкцій щодо цього питання, але практика в цілому іде шляхом застосування lex fori.

39. Тенденцією сучасного законодавства про МПрП є недопущення надто широкого тлумачення застереження про публічний порядок, що могло б призвести до невизнання іноземного права лише на підставі того, що зміст місцевого та іноземного законів різний.

Наявність навіть принципових відмінностей між законом країни суду і законом іноземної держави сама по собі не може бути підставою для застосування застереження про публічний порядок. Тому в сучасних законодавчих актах зазначається, що відмова від застосування норми іноземного права не може мати місце лише тому, що правова, політична чи економічна система іноземної держави відрізняється, навіть суттєво, від правової, політичної чи економічної системи даної держави (Угорщина, Мексика, Україна та ін.). Це правило також істотно обмежує можливості застосування застереження про публічний порядок. Для застосування застереження про публічний порядок необхідно в кожному конкретному випадку обґрунтувати той факт, що застосування норми іноземного права приведе без будь-яких сумнівів до результату, несумісного з українським правопорядком.

Цікавим прикладом є ч. III ст. 14 Цивільного кодексу Мексики: "Не е перешкодою для застосування іноземного права те, що мексиканське право не передбачає інститути чи процедури, істотні для застосовуваного іноземного інституту, якщо існують аналогічні інститути або процедури".

40. Застереження про публічний порядок має застосування не лише в міжнародному приватному праві, а й у міжнародному цивільному процесі. У літературі і судовій практиці виникає питання про співвідношення матеріально-правової і процесуальної складових публічного порядку. Так, ст. 34 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає можливість скасування арбітражного рішення суду у разі, якщо суд дійде висновку, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України. Це не залежить від того, в якій державі винесено арбітражне рішення. Виникає запитання, чи вправі суд, скасовуючи рішення міжнародного комерційного арбітражу чи відмовляючи у визнанні та виконанні такого рішення, посилатися на правило про публічний порядок у разі, якщо міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України виносив рішення, застосовуючи норми українського права або рішення іноземного арбітражу, питання про визнання та виконання якого постало в нашому суді, було винесено також на підставі норм українського права? Варто в контексті цих запитань звернутися до рекомендацій Асоціації міжнародного права, які було прийнято на 70-й конференції у Нью-Делі (Індія) в 2002 р. В цьому документі, що присвячений застосуванню публічного порядку як підстави відмови у визнанні та виконанні міжнародних арбітражних рішень, застосовується термін "міжнародний публічний порядок". Під міжнародним публічним порядком слід розуміти сукупність визнаних державою принципів і правил, які можуть перешкоджати визнанню та виконанню арбітражних рішень, що винесені міжнародним комерційним арбітражем, якщо визнання та виконання призведе до порушення цих принципів і правил або в процесуальному плані або в частині змісту самого рішення. При цьому міжнародний публічний порядок будь-якої країни включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава бажає захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави; правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави (правила про публічний порядок); обов'язок держави з дотримання своїх зобов'язань перед іншими державами та міжнародними організаціями. Слід також зазначити, що відмова у визнанні та виконанні міжнародних арбітражних рішень з мотивів публічного порядку є явищем малопоширеним як у континентальних, так і в англосаксонських правових системах.

41. Таким чином, застереження про публічний порядок в жодному разі не слід тлумачити як невизнання іноземного права. Це лише окремий, дуже винятковий випадок неможливості застосування норми іноземного права, який вимагає ретельного обгрунтування. Як у минулому, так і сьогодні застереження про публічний порядок може відігравати І позитивну, і негативну роль у правовому регулюванні відносин, ускладнених іноземним елементом. Це може бути випадок, коли не допускається застосування норми іноземного права, яка перешкоджає прогресивному розвитку, а може бути і випадок, коли публічний порядок використовується з реакційними цілями. Не слід забувати, що характерною особливістю застереження про публічний порядок є відносність його змісту в часі та просторі. Одна і та сама правова норма іноземної держави сьогодні може суперечити, а в майбутньому відповідати публічному порядку однієї і тієї ж держави. Дуже важливо не допускати в майбутньому помилкової практики розширювального тлумачення застереження про публічний порядок, що істотно підриває довіру реальних інвесторів. Треба дуже обережно підходити до застосування цього застереження, а судді мають ґрунтовно вивчати досвід застосування ordre public судовою практикою європейських країн.