Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - ГЛАВА 10. НАКЛАДАННЯ ЗАБОРОНИ ВІДЧУЖЕННЯ НЕРУХОМОГО МАЙНА

Стаття 73. Накладання заборони

Нотаріус за місцем розташування жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого нерухомого майна чи місцем розташування земельної ділянки або за місцезнаходженням однієї із сторін правочину накладають заборону їх відчуження:

за повідомленням установи банку, підприємства чи організації про видачу громадянину позики (кредиту) на будівництво, капітальний ремонт чи купівлю жилого будинку (квартири);

за зверненням органу опіки та піклування з метою захисту особистих і майнових прав та інтересів дитини, яка має право власності або проживає у жилому будинку, квартирі, іншому приміщенні, на відчуження якого накладається заборона;

при посвідченні договору довічного утримання;

при посвідченні договору про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна;

за повідомленням іпотекодержателя;

в усіх інших випадках, передбачених законом.

Необхідно звернути увагу на неузгодженість назви глави 10 та її змісту. Так, назва глави стосується тільки накладення заборони, тоді як сама глава містить також положення відносно її зняття (див. коментар до ст. 74 Закону України "Про нотаріат"). З огляду на це доцільним виглядає викладення назви глави 10 в такій редакції: "Накладання та зняття заборони відчуження нерухомого майна".

Заборона відчуження об'єкта нерухомого майна є одним з найважливіших правових інструментів, що забезпечує і охороняє права та інтереси кредитора і водночас сприяє належному виконанню зобов'язань боржником. Поняття "заборона" походить від дієслова "забороняти", яке означає не дозволити робити що-небудь, користуватися чим-небудь, вживати що-небудь. Накладення заборони відчуження майна означає неможливість власника обтяженого майна здійснити дії щодо розпорядження ним, зокрема відчуження.

При цьому термін "нерухоме майно" в даному випадку слід розуміти також з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку", згідно з якими режим нерухомого майна поширюється також на повітряні, морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено (ст. 1 Закону України "Про іпотеку"). Відповідно до під п. 1.1 п. 1 гл. 15 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус накладає заборону щодо відчуження житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, майнових прав на нерухоме майно і транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін правочину, у зв'язку з яким накладається заборона. При цьому порушення вимоги закону щодо місця вчинення нотаріальної дії тягне за собою її недійсність (див. коментар до ст. 41 Закону України "Про нотаріат").

Важливо, що накладення заборони відчуження є нотаріальною дією, що передбачає здійснення нотаріусом реєстрації відповідного обтяження в реєстрі обтяжень. Згідно з під п. 4.2 п. 4 гл. 12 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України накладені заборони щодо відчуження житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна та майнових прав на нерухомість підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, а заборони щодо відчуження транспортного засобу - у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відповідно до вимог чинного законодавства України. Таким чином, накладення заборони відчуження передбачає виконання нотаріусом повноважень відносно вчинення нотаріальної дії, а також повноважень реєстратора відповідного реєстру. При цьому виконання нотаріусом функції реєстратора відповідного реєстру не завжди об'єднується з вчиненням ним нотаріальної дії. Наприклад, реєстрація обтяження нерухомого майна іпотекою відбувається виключно на підставі повідомлення іпотекодержателя та за умови подання останнім всіх необхідних документів. У такому разі нотаріус не вчиняє нотаріальну дію, а виступає тільки як особа, яка має повноваження щодо внесення записів до Державного реєстру іпотек, тобто реєстратора реєстру.

Накладення і зняття нотаріусом обтяжень майна забороною в Єдиному реєстрі заборон здійснюється на підставі вчиненої нотаріальної дії- накладення заборони відчуження чи зняття такої заборони або на підставі поданої нотаріусу заяви за встановленою формою. Так, згідно з під п. 2.1 п. 2 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09.06.1999 року № 31/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.06.1999 року за № 364/3657, підставами для внесення до реєстру заборон відомостей про накладення (зняття) заборони та арештів на об'єкти нерухомого майна є:

- накладення (зняття) державною нотаріальною конторою або приватним нотаріусом - реєстратором заборони відчуження на об'єкти нерухомого майна;

- заява про реєстрацію (вилучення) обтяження об'єкта нерухомого майна, що подається:

державною нотаріальною конторою та приватним нотаріусом, які не є реєстраторами, - у зв'язку з накладенням (зняттям) ними заборони відчуження на об'єкти нерухомого майна;

судами (крім третейських судів) і слідчими органами-у зв'язку з накладенням ними арешту на об'єкти нерухомого майна (звільненням з-під арешту);

органами державної виконавчої служби - у зв'язку з накладенням ними арешту на об'єкти нерухомого майна (звільненням з-під арешту).

При цьому органи Державної виконавчої служби здійснюють реєстрацію накладених ними обтяжень виключно через Державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України (п. 1.12 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна).

Як випливає з наведеної норми, нотаріус може виступати реєстратором обтяження у вказаному реєстрі у разі отримання ним відповідної заяви, наприклад судового органу. Поряд із цим у практичній діяльності суди часто відмовляються заповнювати заяви на реєстрацію обтяжень згідно з встановленою законодавством формою, посилаючись на безпосередню обов'язковість судового рішення до виконання. Зокрема, в Інформаційному листі Вищого господарського суду "Про деякі питання, пов'язані з веденням Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державного реєстру обтяжень рухомого майна" від 29.08.2008 року № 01-8/503 зазначається, що господарські суди не повинні перебирати на себе не покладені на них законами України функції щодо участі у веденні Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. У разі прийняття господарським судом рішення або винесення ним ухвали, пов'язаних з накладенням заборони та арешту на об'єкти нерухомого майна або із зняттям заборони та звільненням таких об'єктів з-під арешту, заінтересована сторона - учасник судового процесу, - одержавши відповідне судове рішення (за необхідності - й виданий на його підставі наказ), має звертатися з ним у встановленому порядку до органу Державної виконавчої служби, а останній зобов'язаний вжити заходів до виконання такого рішення, у тому числі й до внесення належних відомостей до названого реєстру. Слід визнати, що така думка виглядає обґрунтованою з огляду на принцип загальнообов'язковості судових рішень до виконання. Це ж стосується і питання зняття заборони.

Важливо зауважити, що технічні можливості реєстру заборон не дозволяють здійснювати внесення змін до запису про заборону.

З огляду на це в разі наявності помилки здійснюється вилучення старого запису про обтяження і реєстрація нового. У останньому доцільно вказати, що він внесений замість іншого запису, що містив помилку. При цьому важливо здійснити таку реєстрацію в такій послідовності: спочатку зареєструвати правильне обтяження, а потім вилучати помилкове.

Стосовно накладення заборони як вчинення нотаріальної дії законом встановлена вимога щодо спеціального місця її вчинення, а саме - за місцем розташування жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого нерухомого майна чи за місцем розташування земельної ділянки або за місцезнаходженням однієї із сторін правочину, порушення чого призводить до недійсності нотаріальної дії (див. коментар до ст. 41 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з ч. 1 ст. 73 Закону України "Про нотаріат" заборона відчуження накладається тільки у випадках, визначених законом. При цьому сутність обтяження майна забороною є однаковою, незалежно від підстав її накладення. Іншими випадками накладення заборони, крім тих, що перелічені в ст. 73 Закону України "Про нотаріат", можуть бути, наприклад, посвідчення спадкового договору (ст. 1307 Цивільного кодексу України), одержання повідомлення про смерть одного з подружжя, які за життя склали спільний заповіт подружжя (ст. 1243 Цивільного кодексу України), видача свідоцтва про право на спадщину після особи, оголошеної померлою (ст. 47 Цивільного кодексу України). Окремо слід виділити випадок накладення заборони у зв'язку зі смертю набувача, за договором довічного утримання (догляду). Так, згідно з ч. 1 ст. 757 Цивільного кодексу України обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих спадкоємцю, до яких перейшло право власності на майно, що було передане відчужувачем. Якщо спадкоємець за заповітом відмовився від прийняття майна, що було передане відчужувачем, право власності на це майно може перейти до спадкоємця за законом. Таким чином, у разі прийняття спадкоємцями набувача спадщини і видачі їм свідоцтва про право на спадщину вони отримують обов'язки щодо здійснення утримання (догляду) за відчужувачем майна. Це зумовлює необхідність забезпечення виконання зобов'язань нового набувача (набувачів) майна шляхом накладення заборони його відчуження. Поряд із цим норма, в якій прямо вказується про накладення заборони відчуження в разі видачі такого свідоцтва про право на спадщину, на рівні закону відсутня. При цьому для такого випадку розроблено спеціальну форму посвідчувального напису, який вчиняється нотаріусом на виданому ним свідоцтві про право на спадщину (форма № 78, додаток № 25 до Правил ведення нотаріального діловодства).

Згідно з підпунктами 3.1-3.3 п. З гл. 15 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України накладення заборони щодо відчуження нерухомого майна проводиться шляхом вчинення посвідчувального напису на повідомленні банку, підприємства чи організації про видачу позики (кредиту) на будівництво, капітальний ремонт чи купівлю житлового будинку, квартири. Один примірник повідомлення з написом нотаріуса про накладення заборони щодо відчуження майна видається представнику відповідного банку, підприємства чи організації, що видав (ло, ла) позику (кредит), а другий залишається у справах нотаріуса. Накладення заборони щодо відчуження за спадковим договором, договором довічного утримання (догляду), застави (іпотеки), а також при видачі свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно спадкоємцям фізичної особи, оголошеної померлою, проводиться шляхом вчинення посвідчувального напису на всіх примірниках договору або свідоцтва про право на спадщину. Як бачимо, вчинення посвідчувального напису про накладення заборони є різним залежно від підстав вчинення нотаріальної дії.

Накладення заборони щодо відчуження майна при одержанні повідомлення про смерть особи, яка за життя склала спільний заповіт подружжя, вчинюється нотаріусом, яким заведено спадкову справу, на примірнику поданого нотаріусу заповіту, про що надсилається повідомлення нотаріусу, який посвідчив заповіт.

Останнє положення викликає деякі зауваження. Зокрема, у разі неподання нотаріусу примірника спільного заповіту накладення заборони відчуження є неможливим, хоча виявляється необхідним для забезпечення належного виконання волі померлого заповідача. Тому, на нашу думку, доцільно було б надати можливість нотаріусу накладати заборону відчуження в такому разі і без надання йому примірника заповіту.

Згідно з під п. 4.1 п. 4 гл. 15 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України накладення заборони щодо відчуження майна реєструється нотаріусами в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій та реєстрі для реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, арештів, накладених на майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів. Про накладені заборони щодо відчуження робиться запис в Алфавітній книзі обліку реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів.