Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - Поняття "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура" та їх співвідношення

РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОТАРІАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ, ЙОГО ПОНЯТІЙНИЙ АПАРАТ, ФУНКЦІЇ ТА СКЛАДОВІ

1.1. Поняття "нотаріальний процес", "нотаріальна процедура", "нотаріальне провадження", "нотаріальна дія" та їх співвідношення

Державне значення нотаріальної діяльності виявляється у тих правових наслідках, які виникають після оформлення нотаріального акта і зумовлені потребою у гарантованому державою порядку зафіксувати безспірні права та факти з метою надання їм, згідно зі ст. 1 Закону України "Про нотаріат", юридичної вірогідності (достовірності). Як бачимо, процесуальна діяльність нотаріусів та інших осіб, які уповноважені державою на вчинення нотаріальних дій, має здійснюватися у певному встановленому державою порядку і підпорядковуватися визначеним законодавством правам та обов'язкам осіб на кожному етапі розвитку таких відносин.

Враховуючи, що остаточною метою звернення до нотаріальних органів є нотаріальний акт, який виготовляється відповідно до вимог законодавства та з яким пов'язуються відповідні правові властивості нотаріальної процедури (статті 219, 220 ЦК), то й сам нотаріальний процес набуває ознак юрисдикційного, що дає можливість порівнювати Його з цивільним процесом. Але порівняльний аналіз цивільного та нотаріального процесів свідчить про недосконалість розвитку останнього, оскільки для цивільного процесу характерними є чітко встановлені Цивільним процесуальним кодексом (далі - ЩІК) стадії, права та обов'язки суб'єктів на кожній стадії розвитку цивільних процесуальних відносин тощо. У той же час, в сучасному нотаріальному процесі лише формулюється понятійний апарат, тому в його теорії слід визначити певні поняття, закріпити за ними відповідне значення й застосовувати їх адекватно змісту.

Хоча законодавство про нотаріат України не оперує такими термінами, як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура", вчені, які займаються дослідженням проблем нотаріату, давно підняли ці питання у своїх наукових працях1. Проте необхідний час для широкого сприйняття запропонованих концепцій. Сьогодні вже можна говорити про те, що науковці використовують певну термінологію. Але для того, щоб спиратися на поняття, запропоновані ученими в галузі нотаріального процесу, та оперувати ними, слід обґрунтувати необхідність їх введення у практику та закріплення в законодавстві.

Поняття "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура" та їх співвідношення

Насамперед слід зупинитися на таких основних поняттях як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура". їх розкриття дасть можливість на якісно новому, теоретичному рівні зрозуміти процесуальну природу нотаріату як органу безспірної юрисдикції, який спирається на певний порядок діяльності уповноважених осіб із вчинення нотаріальних проваджень.

Особливо складним на сьогодні є питання щодо розмежування взагалі понять "процес" та "процедура", та й думки учених щодо цього питання різняться. Так, 1-М. Матузов відокремлює правові процедури від судових процесів і зазначає: "Процедури застосовуються в несудових неюрисдикційних провадженнях: в законотворчій діяльності, виборах депутатів, призначенні на посаду громадян... В більшості випадків для цього достатньо реалізації тільки диспозицій, але не санкцій відповідних норм права. Процедурні норми насамперед звернені до органів та установ представницької і виконавчої влади"2.

Позиція М.Я. Масленнікова зводиться до того, що адміністративно-юрисдикційний процес розглядається в його класичній триєдності: як сукупність процесуально-правових норм, як сукупність складових його проваджень і як власне процедурні і процесуальні дії його суб'єктів". При цьому межа між процедурними та процесуальними діями, на думку цього ученого, полягає не у належності до діяльності судових або адміністративних органів, а в чіткості їх регламентації та в тому, що процедурні дії е складовою процесу. Так, він визнає, що процедурою є порядок повідомлення учасників про час та місце розгляду конкретної справи, негайне проголошення рішення, що є характерним для адміністративного та судового процесів4.

Щодо нотаріального процесу, то В.В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес - діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які містяться в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес - різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності".

До дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури спонукають також роботи Ю. І. Мельниковаі Л.С.Самсонової, у яких йдеться про необхідність розмежування цивільної процедури та процесу6.

Особливий інтерес з цього приводу викликають роботи H.A. Чечиної та М.К. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.

З метою визначення сутності понять "процес" і "процедура" та їх співвідношення слід розглянути такі варіанти:

1) можливості ототожнення процесу та процедури;

2) можливості поглинання одним, більш ширшим поняттям, іншого.

Щодо першого варіанту, то Б.М.Лазарев, не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження".

Щодо другого, то багато учених вважають процедуру ширшим поняттям, яке має поглинати процес. Так, В.В.Копєйчиков зазначав: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер. ... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу".

Крім того, Б.М.Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він зазначає, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, І в той же час містять ідеальні моделі процесу, є процедурними, а отже, і процесуальними10. Проте таку позицію можна правильно застосовувати у разі, якщо визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, "відійти"від якої не може жоден із суб'єктів. Але, як свідчить судова практика, навіть нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій (так само й нотаріальних дій. - С.Ф.) може бути визнана недійсною, а тому не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватися права суб'єктів, а тим більше ідеальною.

Стабільність будь-якої процедури, зокрема й нотаріальної, залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому процедурні норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 р. (надалі - Порядок) мають узгоджуватися з нормами, що регламентують матеріальні права. Якщо ж цього не відбудеться, то виникне необхідність внесення відповідних змін, і відповідною стабільністю (не кажучи вже про ідеальність) щодо інших норм такий Закон не відрізнятиметься.

Але основою для існування процедури, зокрема й нотаріальної, є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не будуть порушуватися права осіб. Якщо такі правопорушення існуватимуть, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин буде відрізнятися від встановленої законом або суб'єкти {наприклад, при визнанні нотаріально посвідченого договору недійсним) намагатимуться її змінити чи скасувати.

Крім того, нотаріус вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та його діями не будуть порушені права інших осіб. Так, ч. 8 ст. 8 ЩІК України передбачено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад законодавства (аналогія праву).

Думки учених-процесуалістів щодо можливості застосування аналогії процесуального закону розділилися12. Науковці, які займаються проблемами матеріального права, вважають: можлива лише аналогія щодо матеріальних галузей права. Автор підтримує думку вчених про можливість застосування аналогії процесуальних норм. При цьому вважає: незалежно від того чи закріплено офіційно в окремій нормі положення про можливість аналогії процесуального закону, зокрема й у нотаріальному процесі, вона існує. Візьмемо для прикладу ч. 2 ст. 102 Закону України "Про нотаріат", де йдеться про те, що дії нотаріусів щодо забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав, провадяться відповідно до цивільного процесуального законодавства України. Як бачимо, сам законодавець передбачає таку аналогію навіть на міжгалузевому рівні. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головне тут те, що він відбувається під контролем уповноваженої державою особи, наприклад нотаріуса, який наділений повноваженнями на реалізацію такої процедури. Слід зазначити, що суспільні відносини у своєму розвитку випереджатимуть і не завжди потраплять до визначеної законом процедури.

При цьому у правовій науці вже давно застосовуються поняття "цивільний процес", "адміністративний процес" у широкому значенні певної галузі знань, яка досліджує діяльність уповноважених осіб, що змушує надати терміну "процедура" меншого значення як певного визначеного законодавством порядку діяльності уповноваженої особи.

Отже, якщо процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, то останній має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами. Водночас нотаріуси, вчиняючи нотаріальні дії, мають постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, зокрема й державних.

Будь-яка процедура повинна мати певні межі. Щодо нотаріальної процедури, то вона має забезпечувати юридичну вірогідність (достовірність) вчинюваним нотаріальним діям. Отже, її межі мають бути законодавчо закріплені. Одночасно невпинний розвиток суспільства визначає необхідність постійного контролю за межами дії нотаріального процесуального порядку, розробки конкретних механізмів здійснення нотаріального процесу, прогнозування його розвитку, вдосконалення нормативної бази. Всі ці завдання неможливо виконати без наукового аналізу проблемних питань та контролю з боку державних органів за правильністю вчинення нотаріальних проваджень. Це положення, зокрема, спонукає науковців не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а й прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.

Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке, зрозуміло, не регламентується нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної законом процедури до іншої. Отже, у майбутньому необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів (процедури) і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який може стати предметом розгляду судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятися, що свідчить про необхідність в деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії.

Отже, для нотаріальної науки та практики необхідними е закріплення двох відносно самостійних понять "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавчо регламентованої. Такі ж аспекти, безумовно, мають істотне значення для нотаріальної науки, якій також потрібен свій понятійний апарат, щоб науковці на належному рівні могли моделювати теоретичні основи нотаріального процесу. Саме на процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним передбаченим законом способом або навіть за декількома можливими варіантами правомірної поведінки. Саме так встановлюється загальний порядок вчинення нотаріальних дій. Але в багатьох випадках саме реальні дії суб'єктів правовідносин цікавлять як правову науку, так і уповноважених з перевірки законності дій суб'єктів осіб.

Наприклад, нотаріус посвідчив договір дарування будинку. Але пізніше було встановлено, що дарувальник знаходився під впливом насильства (ст. 231 ЦК). Виходячи з процедури встановлення нотаріусом дійсних намірів сторін на вчинення правочину, що передбачена ст. 44 Закону "Про нотаріат", нотаріус не здатний був реально встановити цю обставину. За таких умов не тільки договір має визнаватися недійсним, а й увесь процес його посвідчення. Але процедура посвідчення цього правочину не може визнаватися недійсною, оскільки розрахована на правомірне посвідчення правочинів і не здатна врахувати кримінальні обставини, за яких відбулося посвідчення даного договору. У такому разі мають пропонуватися лише шляхи її удосконалення.

У той же час, якщо нотаріусом був посвідчений договір щодо особи, яка знаходилася в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, або особа повідомила про певний тиск на неї (їй погрожували родичі обдарованого), то винним слід вважати нотаріуса, а не процедуру посвідчення правочину. Тобто реальна поведінка і навіть стан особи - це фактичні конкретні обставини, які мають враховуватися нотаріусом при вирішенні питання про можливість вчинення правочину і випадки їх встановлення мають регламентуватися загальним або спеціальним порядком вчинення нотаріальних проваджень. У даному випадку нотаріус, згідно ст. 49 Закону, повинен відмовити такій особі у посвідченні договору.

Отже, під нотаріальною процедурою слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність, можливі варіанти поведінки суб'єктів в нотаріальних правовідносинах, загальні і конкретні умови вчинення нотаріальних дій (проваджень), а також права та обов'язки суб'єктів нотаріального процесу при вчиненні тих чи інших дій.

При цьому основна увага має бути сконцентрована на регламентації повноважень осіб, які наділені компетенцією на вчинення нотаріальних проваджень. Наприклад, в нотаріальному порядку може здійснюватися перехід прав власності від однієї особи до іншої як на нерухоме, так і рухоме майно шляхом посвідчення договору чи у порядку спадкування. Тому правове значення нотаріального процесу впливає на його сприйняття як вагомого юридичного процесу, що має здійснюватися відповідно до визначеної Законом процедури та згідно інших вимог законодавства.

У свою чергу, нотаріальна процедура складається із загального порядку і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень, до яких можна віднести як загальні правила вчинення нотаріальних дій (проваджень) - гл. 4 розд. III Закону, Основних правил посвідчення правочинів - гл. 5 розд. III Закону так і особливих (специфічних) правил посвідчення окремих видів договорів, наприклад шлюбного договору, заповіту подружжя тощо.

Щодо нотаріального процесу, то на даній стадії дослідження під ним слід розуміти сукупність реальних дій суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин.

З юридичної практики випливає, що більшість процесів відповідає процедурі їх вчинення, оскільки більшість посвідчених в нотаріальному порядку правочинів не визнаються недійсними і більшість дій нотаріусів не оскаржується, а тому нотаріальний процес у більшості випадків загалом збігається з процедурою його вчинення. Однак для нотаріальної науки це лише окремий випадок, а не загальне правило, оскільки інший висновок буде суперечити природі будь-яких процесів, існування яких неможливе без постійного їх удосконалення й адаптації до реальних та конкретних взаємовідносин.