Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.7. Проблемні питання загальних правил вчинення нотаріальних дій та їх відповідність нотаріальній процедурі

Прогресивне оновлення цивільного законодавства шляхом введення в дію ЦКУ, що розширив перелік правочинів, які потребують нотаріального посвідчення, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України викликають необхідність зосередитися на загальних правилах вчинення нотаріальних проваджень 112 і процесі посвідчення правочинів, зокрема на загальних правилах їх посвідчення118.

Встановлені у Законі України "Про нотаріат" загальні правила вчинення нотаріальних проваджень були розраховані на діяльність нотаріату у радянський період, що обумовлено незначними юридичними обставинами, які встановлювалися у нотаріальному порядку. Уявити собі сучасні масштаби діяльності нотаріусів важко, оскільки кількість заможних людей у нашій країні зростає, а строк їх життя істотно не відрізняється від інших громадян. Тому не важко передбачити, що незабаром у нас з'являтимуться доволі значні спадщини. Це накладає на нотаріусів значну моральну і матеріальну відповідальність, оскільки вартість помилки в таких правочинах може вимірюватися істотними позовами до нотаріусів.

У зв'язку з цим не слід недооцінювати значення загальних правил вчинення нотаріальних проваджень, що зумовлюють правильність вчинення нотаріального провадження. Проаналізуємо їх у тій послідовності, у якій вони викладені у статтях 41-53 Закону, оскільки порядок викладення цих правил має відповідати логіці діяльності нотаріусів:

1. Місце вчинення нотаріальних дій.

2. Строки вчинення нотаріальних дій.

3. Установлення особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії.

4. Визначення обсягу цивільної дієздатності фізичних осіб і перевірка цивільної правоздатності та дієздатності юридичних осіб, повноважень представника фізичної або юридичної особи. Встановлення намірів сторін вчиняти правочин.

5. Підписання нотаріально посвідчуваних правочинів, заяв та інших документів.

6. Витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії.

7. Вимоги до документів, що подаються для вчинення нотаріальної дії.

8. Вчинення посвідчувальних написів та видача свідоцтв.

9. Відмова у вчиненні нотаріальних дій.

10. Оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні.

11. Заходи, що вживаються нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, при виявленні порушення законодавства.

12. Реєстрація нотаріальних дій.

13. Видача дубліката нотаріально посвідченого документа. Слід погодитися із мотивацією СЯ. Фурси щодо доцільності виключення із загальних правил видачі дубліката нотаріально посвідченого документа (ст. 53 Закону), а також витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій (ст. 46 Закону). Крім того, інститут оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні не можна розцінювати як стадію чи одне із загальних правил нотаріального процесу, оскільки таке оскарження відбувається у порядку цивільного судочинства і здійснюється вже тоді, коли нотаріус відмовив у вчиненні нотаріальної дії чи вчинив неправильно нотаріальну дію. Отже, це положення має бути закріплене у Загальних положеннях Закону України "Про нотаріат", тобто у гл. 1, та розцінюватися як гарантія права особи на звернення до нотаріального органу. При цьому, доцільно не тільки говорити про оскарження дій нотаріусів у судовому порядку, а й необхідно розробити систему адміністративного оскарження дій нотаріусів і перевірку таких скарг Мін'юстом.

Більш ґрунтовно це питання, на думку автора, може бути викладено у спеціальній главі Закону, де доцільно сформулювати і викласти ускладнення у нотаріальному провадженні, які мають місце при вчиненні нотаріальних дій. Наприклад, до цієї глави можна віднести такі статті:

- оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні;

- заходи, що вживаються нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, при виявленні порушення законодавства, оскільки ст. 51 Закону не належать до вчинення нотаріальних проваджень, а регламентує обставини, якщо нотаріусом виявлено:

1) зловмисні наміри сторін;

2) у нотаріуса виникає сумнів у достовірності документів;

3) нотаріусом або перевіркою встановлено, що була допущена помилка при вчиненні нотаріального провадження, яку необхідно усунути.

Отже, ця стаття Закону має бути розкладена на три складові, які були перераховані, оскільки сумнів у достовірності документа - це лише особиста точка зору нотаріуса, а не констатація порушення умов законодавства. Тому назва ст. 51 Закону, як мінімум, не відповідає її змісту.

Щодо витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії то слід додати, що це не загальне правило, а виняток із нього (якщо особа не здатна надати нотаріусу всі необхідні документи), тому ця норма свідчить про ускладнення у нотаріальному провадженні. Більше того, автор вважає, що надаючи нотаріусу право на витребування документів (ст. 4 Закону), Закон має встановити відповідні обов'язки тих осіб, до яких звертається нотаріус, а також наслідки невиконання вимог законодавства. У той же час ч. З ст. 46 Закону викладена парадоксально: "Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні". Тобто замість санкції за невиконання законної вимоги нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії особі, яка до нього звернулася за правовою допомогою.

Запропоновані у ст. 42 Закону строки, на які відкладається нотаріальне провадження за різних обставин, так само мають увійти до глави "Ускладнення в нотаріальному провадженні".

Тепер піддамо аналізу інші загальні правила вчинення нотаріальних дій проваджень. Так, викликає заперечення послідовність їх викладення. Зокрема, витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, передує вимогам до документів, які подаються для вчинення нотаріальної дії. Але ж перед витребуванням документів необхідно перевірити, чи достатньо їх для вчинення нотаріального провадження згідно встановлених правил. Аналогічний порядок викладення норм має місце у Законі.

Стаття 47 Закону називається "Вимоги до документів, що подаються для вчинення нотаріальних дій", а у ч. 2 ст. 47 Закону йдеться не про вимоги до таких документів, а про вимоги до нотаріально посвідчуваних правочинів, тобто тих, що будуть посвідчуватися нотаріусами. Отже, положення ст. 47 Закону мають бути розкладені за змістом на два складових елемента:

- вимоги до документів, що подаються для вчинення нотаріальної дії;

- вимоги до документів, що посвідчуються або засвідчуються нотаріусами.

Саме ці положення мають найти своє відтворення у самостійних нормах Закону. У Порядку нині мають місце дві окремі глави 8, 9 де ці питання регламентовані окремо, але ці зміни відповідно не знайшли свого відтворення у Законі.

Якщо нотаріус перевіряє документи, які йому подаються для вчинення нотаріальних дій на відповідність їх вимогам закону, то його дії спрямовані на перевірку можливості вчинення нотаріальної дії, тобто вони складають підготовчу стадію нотаріального провадження. Якщо він готує власні документи до посвідчення і засвідчення, то це буде стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження. Тому положення ст. 47 Закону доцільно розмежувати за стадіями нотаріального провадження та закріпити у окремих статтях Закону.

Не набагато краще викладається послідовність вчинення нотаріальних проваджень і в новому Порядку. У цьому підзаконному акті фактично не систематизована інформація про порядок вчинення нотаріальних дій, у деяких випадках цей Порядок не узгоджується із Законом України "Про нотаріат". Багато положень у ньому взяті із норм матеріального права, які не узгоджуються із нотаріальною процедурою. Так, у п.п. 4.15 п. 4 гл. 5 Порядку йдеться про аліментний договір, але його процедура фактично не розписана, не зазначено, які документи слід надати нотаріусу на посвідчення даного договору. Крім того, не завжди на договорі уразі його невиконання зобов'язаною особою буде вчинятися виконавчий напис, оскільки слід враховувати те, положення, що боржник може бути іноземним суб'єктом, тому слід враховувати договори про правову допомогу.

Тобто назва цього підзаконного акта мала б спонукати до встановлення відповідного порядку вчинення нотаріальних дій, але при намаганні систематизувати інформацію його розробниками не врахована теорія нотаріального процесу. Так, згідно гл. 1 Порядку, нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом на всій території України, за винятками, передбаченими статтями 9,53, 55, 60, 66, 72, 78, 94 Закону України " Про нотаріат". Нотаріальні дії вчиняються у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах, у приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса.

Але нотаріальні дії вчиняються й іншими особами, уповноваженими державою/наприклад, які передбачені у статтях 87, 88, 40 Закону, тому у Порядку слід було б визначити питання, по яких відбувається співпраця нотаріусів з іншими особами, уповноваженими вчиняти нотаріальні дії. Наприклад, нотаріуси мають здійснювати контакти з іноземними консулами, з консулами України, які виконують свої повноваження за кордоном.

Так, Порядок має доповнювати і розкривати деякі положення Закону, допомагати нотаріусам правильно орієнтуватися у законодавстві взагалі тощо. Але даний Порядок поки не вичерпує усіх процедурних питань, які стосуються діяльності нотаріусів, не в достатній мірі систематизовані загальні і спеціальні правила вчинення нотаріальних проваджень. Більше того, Порядок не конкретизує права громадян, а дає настанови нотаріусам. Так, у ч. 2 ст. 68 Закону сформульовано загальне правило, що дублікати документів видаються або державним нотаріальним архівом, або відповідно нотаріусом чи посадовою особою виконавчого комітету за місцем його зберігання. Дане положення не конкретизує місце вчинення нотаріального провадження з видачі дубліката згідно повноважень зазначених осіб, оскільки невідомим залишається місце зберігання нотаріального акта. Хоча для розв'язання цієї ситуації існують відповідні припущення: строк передачі відповідних документів до державного нотаріального архіву - 10 років. Тобто у разі посвідчення нотаріального акта більше ніж 10 років тому, необхідно звертатися до державного нотаріального архіву. Термін "місце зберігання нотаріального акта" для пересічних громадян має бути конкретизований в інформацію, зрозумілу для їх сприйняття - місце посвідчення нотаріального акта. Хоча адреса робочого місця приватного нотаріуса може бути змінена (ст. 25 Закону), але відповідну інформацію про нове місце його знаходження особи можуть дізнатися в управлінні юстиції, до яких ця інформація має доводитися приватним нотаріусом (ст. 25 Закону). Слід також громадянам повідомляти інформацію про те, що у разі заміщення нотаріуса іншим нотаріусом саме замісник вправі вирішити їхні проблеми з отримання дубліката документа, що зберігається в архіві приватного нотаріуса. Отже, внутрішні строки діловодства, якщо нотаріус зобов'язаний здати власний архів на зберігання до державного нотаріального архіву, не повинні бути таємницею для громадян і ускладнювати для них можливість отримання дубліката документа. Тому ст. 53 Закону має бути конкретизована щодо прав громадян на отримання (виготовлення) дублікатів документів в різні строки та з урахуванням положень про зміну адреси робочого місця приватного нотаріуса і його заміщення іншим нотаріусом. Це положення має бути також закріплене й у Порядку.

Щодо позицій провідних науковців, то наявність певної складної процедури вони вважають ознакою цивільної юрисдикції. Так, під цивільною юрисдикцією розуміють діяльність всіх органів, які наділені повноваженнями з розв'язання юридичних справ спірного або безспірного характеру у сфері цивільного обігу. При цьому важливою ознакою органів цивільної юрисдикції є положення, що їхня діяльність проходить у межах процедурно-процесуальних форм різного ступеня складності114. Тобто наведена позиція стосується і нотаріусів.

Інші вчені вважають, що обґрунтування необхідності І доцільності збереження нотаріату в системі цивільної юрисдикції є позитивним, оскільки тим самим відокремлюється звичайна цивільно-правова процедура від системи нотаріального провадження. Звичайно, нотаріальне провадження не можна звести до цивільного або арбітражного процесу, та у цьому й не має необхідності, але достатньо велика кількість спільних ознак пов'язує цивільне і нотаріальне провадження, підкреслюючи якісну відмінність нотаріального провадження від цивільно-правових процедур, які використовуються у межах взаємодії учасників цивільного обороту.

Підкреслимо, що, незважаючи на ту увагу до нотаріальної діяльності, яку вчені приділили у своїй роботі, зі стилю викладення матеріалу можна зробити висновок, що вони є вченими-процесуалістами, які займаються проблемами цивільного процесу, оскільки про цивільний процес зазначається з повагою, а нотаріат пов'язують лише з провадженням. Зокрема, такі висловлювання як "звичайна цивільно-правова процедура від системи нотаріального провадження", "звичайно, нотаріальне провадження не можна звести до цивільного або арбітражного процесу" , тобто порівнюються різні категорії.

Але кількість інформації, яка присвячена нотаріальному процесу, вже наближається до обсягу інформації, яка є результатом дослідження цивільного процесу. У зв'язку з цим можна прогнозувати, що через деякий час нотаріальний процес стане у навчальних закладах нормативним курсом, а не спецкурсом, як це має місце, а створений "Нотаріальний кодекс України" за обсягом буде не меншим ЦПК, про що свідчить проект "Нотаріального процесуального кодексу України", запропонований депутатом І. Бережною116, у якому налічується 326 статей. Нотаріальний процес був тривалий час непопулярною серед науковців дисципліною, оскільки у громадян не було значної власності і нотаріуси не мали того впливу на суспільні відносини, які вони мають нині.

Саме тому загальні правила сприймаються вченими та практиками як завершена форма регламентації нотаріальних проваджень, а не як одна із складових нотаріальної процедури. Саме тому, на наш погляд, ототожнюють поняття "нотаріальна процедура" та інші поняття, які до останнього часу не найшли свого законодавчого розкриття. Так, до недавнього часу всі застосовували лише поняття "нотаріальна дія", але завдяки науковим дослідженням провідних вчених звичними нині у нотаріальній практиці стали поняття "нотаріальне провадження", "нотаріальний процес" та інші.

Сьогодні перед науковцями та практиками стоїть завдання формування нотаріальної процедури та складової - загальних правил вчинення нотаріальних проваджень, які мають застосовуватися у певній логічній єдності і послідовності, щоб можна було ними користуватися як спеціальним порядком вчинення нотаріальних дій.

Отже, до загальних правил слід віднести:

1) місце вчинення нотаріального провадження;

2) строки вчинення нотаріального провадження;

3) встановлення особи, яка звернулась за вчиненням нотаріального провадження та (чи) їх представника ;

4) перевірка цивільної право- та дієздатності фізичної особи;

5) перевірка цивільної право- та дієздатності юридичної особи;

6) встановлення нотаріально-процесуальної право- та дієздатності фізичних та юридичних осіб;

7) перевірка дійсних намірів сторін (особи) на вчинення правочину;

8) оплата вчинюваних нотаріальних проваджень.

Автор вважає за доцільне зупинитися на аналізі законодавства, яке регламентує ці правила, та тих проблемних питаннях, що виникають при їх застосуванні у нотаріальній практиці.