Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.6. Функції та ознаки нотаріальної процедури. Класифікація правил вчинення нотаріальних проваджень

Враховуючи правозахисну та правоохоронну функції, які притаманні органам нотаріату, є можливість констатувати необхідність розробки властивого цим функціям спеціального процедурно-правового механізму. Наявність або відсутність саме відокремленої від інших процесуальних механізмів самостійної процедури може свідчити про те чи інше місце нотаріального процесу в загальній системі права.

Дія цього процедурного механізму має забезпечуватися узгодженням та самостійним співіснуванням таких самостійних ознак нотаріальної процедури як регулятивність, охоронність та правотворчість.

Під регулятивною функцією нотаріальної процедури слід розуміти можливість та необхідність здійснення регулювання суспільних відносин в межах цієї процедури та за її допомогою.

Охоронність процедури, на перший погляд, не викликає необхідності її роз'яснення, але щодо нотаріальної процедури вона має конкретизуватись у охороні прав всіх суб'єктів правовідносин на кожному етапі або стадії нотаріального процесу, а також передбачати охорону інтересів суспільства та держави.

Можливість нотаріального процесу впливати на правотворчість - це, безумовно, необхідна та цілком виправдана функція нотаріальної процедури. В нотаріальному процесі реалізуються норми різних галузей права та при цьому може виникати потреба розгляду можливої їх трансформації в тих чи інших конкретних правовідносинах, можуть встановлюватись їх суперечності тощо. Результатом аналізу цих ситуацій може та повинна бути відповідна правова оцінка, яка певним чином впливатиме на вдосконалення та розвиток законодавства та Закону України "Про нотаріат" зокрема. Тобто загальна процедура прийняття нормативних актів не передбачає можливості окремих громадян бути правотворчими суб'єктами, але й не враховувати окремої думки, спрямованої на вдосконалення законодавства, неможливо.

Так, реальність втілення в закон або інший нормативний акт, наприклад, окремої публікації одного автора в засобах масової інформації має ефект ланцюгової реакції, який, безумовно, в тій чи іншій мірі аналізується, впливає на правосвідомість і в остаточному рахунку на зміст нормативного акту та можливість його прийняття, а отже на вдосконалення самої процедури та тих нормативних актів, що реалізувались в ній. Таким чином, процедура має вплив не тільки на процес самовдосконалення, а вона повинна позитивно впливати на загальний процес вдосконалення системи права.

При цьому, на думку автора, доцільно саму процедуру та організаційну форму її забезпечення розглядати не тільки сумісно, а й запроваджувати одночасно. Тому наявний на сьогодні проект Закону України "Про нотаріат", в якому регулюються питання організації нотаріальних органів та повноважень нотаріусів, вимоги до їх фахового рівня тощо, має узгоджуватись із самою процедурою вчинення ними процесуальних дій, а не навпаки. Тобто виникнення процедурних норм повинно бути синхронним та не може відставати у часі від тих правовідносин, реалізацію яких вони мають забезпечити. Це положення зумовлюється необхідністю чіткої регламентації та аналізу узгодженості всіх організаційних та процесуальних аспектів нотаріату, які закладаються в різні норми, але по суті єдині з точки зору їх необхідності одночасного застосування. Отже, в цьому випадку пропонується здійснювати розробку нормативно-правового акту, а саме Нотаріально-процесуального кодексу, який би одночасно регулював організаційні і процедурні питання, інакше це приведе до бездіяльності регулятивних чи охоронних норм, неможливості законної та практичної реалізації певних функцій, що покладаються на державних та приватних нотаріусів. Ці норми з точки зору змісту повинні бути узгоджені та взаємозв'язані.

Так, говорячи про повноваження нотаріуса ми маємо визначати межі його прав та обов'язків виходячи із змісту нотаріальної процедури, керуючись при цьому демократичними принципами, проголошеними Конституцією України, а саме права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (Частина 2 ст. З Конституції України).

На жаль, останнім часом спостерігається намагання багатьох авторів законопроектів забезпечити ту чи іншу важливу, на їх думку, на певному етапі задачу шляхом внесення змін або прийняття нових законів, а не простежувати можливі шляхи та наслідки дії запропонованого закону. Так, говорячи про певну структуру, питання її оновлення і розвитку ми не можемо розглядати це питання відірвано він покладеного на неї завдання - забезпечення виконання функції в повному обсязі і з додержанням процедурних вимог. Так, поширивши за Конституцією України (ст. 124) юрисдикцію судів на всі правовідносини системи на всі правовідносини, що виникають в державі, законодавцем, на думку автора, було не врахована необхідність забезпечення значного поширення функції суду відповідними змінами у його структурі. Це положення на практиці призводить до процедурних порушень - порушення процесуальних строків розгляду справ судом, штучному ускладненню в деяких випадках прав на звернення до суду тощо.

Юридична процедура може задовольнити потреби суспільства лише в тому випадку, коли вона буде доступною. При цьому доцільно визначити два аспекти для правильного сприйняття цього положення: перший полягає у доступності інформації про існування такої процедури, тобто спрямування правильної інформації та одночасно адекватне її сприйняття широким колом суб'єктів про переваги реалізації їх прав у нотаріальному порядку; а другий - це доступність реальних, фактичних процедур, яка залежить від простоти порядку звернення до нотаріального органу, надійності самого механізму даної процедури, поширення структури нотаріальних органів на всі території, де перебувають громадяни України, невелика вартість нотаріальних послуг, наявність досвідчених фахівців у нотаріальній сфері для забезпечення здійснення найскладніших процесів тощо.

Надійність нотаріальної процедури має гарантувати високий ступінь вірогідності настання бажаного і законного результату і обумовлена та залежить від багатьох факторів, серед яких можна виділити такі як простота та раціональність, безперебійність та відпрацьованість механізму. При розгляді останнього фактору, на погляд автора, має враховуватися історичний та часовий моменти функціонування нотаріальних органів як на території України, так і поза її межами. Отже, питання надійності має відіграти якщо не головну, то вирішальну роль при розробці тієї чи іншої процедурної моделі нотаріального процесу. Надійність та її простота і раціональність мають впливати та визначати послідовність вчинення окремих нотаріальних проваджень, яка є найбільш характерною рисою і найважливішою особливістю будь-якої процедури.

Підводячи підсумок вищезазначеного є можливість обгрунтувати можливість і необхідність створення певної галузі знань, яка буде забезпечувати нотаріальну діяльність, її розвиток, вдосконалення. На скільки будуть узгоджені потреби суспільства із процедурою здійснення нотаріальної діяльності, на стільки будуть співпадати інтереси суспільства та нотаріату і остаточне місце цього органу у державі та в правовій системі. Тому загальний висновок свідчить про необхідність узгодження теорії нотаріального процесу та процедури вчинення нотаріального процесу.

Відповідно до запропонованої Фурсою СЯ. теоретичної моделі нотаріального процесу, можна зробити висновок про складність нотаріального процесу, а також необхідність врахування особливостей, які притаманні окремим провадженням. Відповідне розмежування закладено й в Законі України "Про нотаріат", а саме: глава 4 має назву "Загальні правила вчинення нотаріальних дій", а глава б - "Посвідчення угод". На відміну від Закону в Порядку виділяються: розділ І "Загальні положення", які раніше у Інструкції називалися "Загальні правила вчинення нотаріальних дій" і розділ П "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій", а в ньому має місце лише глава перша, яка названа "Посвідчення угод", та має додаткову назву Глава І "Основні правила посвідчення правочинів". Таким чином, в нормативних актах вже закладений певний поділ нотаріальної процедури на відповідні загальні і спеціальні правила вчинення нотаріальних проваджень.

На дані положення вчені-процесуалісти відреагували неоднозначно. Так, Л.К. Радзієвська вважає можливим Загальні правила вчинення нотаріальних дій віднести до загальної частини нотаріального процесуального права, а загальні правила посвідчення угод до його спеціальної частини. Вона вважає можливим віднести до загальних правил "§10 Оскарження нотаріальних дій або відмова у їх вчиненні" тощо. 3 чим, на думку автора, погодитись неможливо, оскільки загальні правила, як й загальні правила посвідчення угод є складовою частиною передбаченої законом процедури вчинення нотаріального процесу. Тому штучне розірвання єдності нотаріального процесу є некоректним.

Інші вчені, які займаються проблемами нотаріату, взагалі ніяк не відреагували на існування загальних і спеціальних правил вчинення нотаріальних дій. Не відрізняючи загальних вимог, що стосуються процедури вчинення нотаріального процесу, в багатьох нотаріусів виникає можливість помилитись при вчиненні окремих нотаріальних дій. Так, при вчиненні нотаріального провадження з вжиття заходів до охорони спадкового майна говориться про те, що ця дія вчиняється за заявою громадян (ст. 60 Закону), але в цій статті вже не зазначається про необхідність встановлення особи заявника. При цьому, в цій нормі не зазначається про те, хто може відноситись до громадян, що вправі порушувати провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. Цей висновок можна зробити з аналізу положення в чиїх інтересах цей захід може застосовуватись "в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави". Тому нотаріус має встановити в чиїх інтересах діє особа і, обов'язково, особу заявника або її представника, що перешкоджатиме виникненню правопорушення.

Деякі автори відокремлюють лише такі загальні правила як: Місце та час вчинення нотаріальних дій; оплата здійснюваних нотаріальних дій; вимоги, що пред'являються до нотаріальних документів; інші правила здійснення нотаріальних дій. Більшість же положень загальних правил вчинення нотаріального процесу вченими не піддається конструктивному аналізу, а тому складається враження про досконалість загальних вимог, що вже висловлені до процедури вчинення нотаріальних проваджень.

Автором же пропонується трьохступеневе узагальнення правил вчинення нотаріального процесу. При цьому, пропонується розмежувати термінологію позначення таких груп. З метою формування єдиної термінології автором пропонується замінити термін "Загальні положення (правила)...", який має застосування в главі 4 Закону та в розділі І Порядку, на термін "Порядок здійснення нотаріального процесу" або Загальні правила вчинення нотаріальних проваджень. Але ця термінологічна пропозиція розрахована на узгодження Закону України "Про нотаріат" з новим Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Загалом авторська концепція має виглядати так:

- порядок (загальні правила) вчинення нотаріального процесу;

- правила вчинення деяких окремих груп нотаріальних проваджень, об'єднаних за характерними ознаками (правила посвідчення правочинів);

- спеціальні правила вчинення окремих нотаріальних проваджень.

Такий порядок дозволить не повторювати відомі положення, економити витрати часу, але з іншого боку вимагатиме відповідної уваги. Таке розмежування крім того має переваги при дослідженні окремих питань, які до цього часу не мали правового регулювання в цивільному праві та нотаріальному процесі, а також тих, що будуть потребувати відповідної регламентації як у Цивільному кодексі та інших нормативних актах.

Така система регламентації, на думку автора, дозволить вносити відповідні зміни до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України без суттєвих труднощів. Нині існують різні акти, які регламентують процедуру вчинення нотаріальних дій, але процесуальні порядки вчинення тих чи інших проваджень не повинні відрізнятися, оскільки вони мають відповідати єдиній нотаріальній процесуальній формі. На сьогодні ж в Законі відокремлено лише Загальні правила вчинення нотаріальних дій і Посвідчення угод, але це положення не відповідав новому Порядку і не враховує існуючої нотаріальної практики. Так, на погляд автора, повинна існувати загальна норма, яка зумовлюватиме існування Єдиної комп'ютерної бази даних, пріоритети внесення відомостей в реєстр нотаріальних дій і в базу даних, а також відповідальність за невнесення або несвоєчасне внесення відомостей, коли відповідний обов'язок нотаріуса передбачений

Законом. Тобто необхідно в цій ситуації пов'язати нотаріальну процесуальну форму із процедурою вчинення окремих нотаріальних дій, а також з відповідальністю нотаріуса, коли за його вини буде ставитись під сумнів юридична вірогідність нотаріально посвідчених документів.

Правила вчинення нотаріального провадження спираються на певні вимоги, визначені в законодавстві. До таких вимог належать дотримання як загальних правил вчинення нотаріального провадження, так і спеціальних для окремих проваджень щодо нотаріального діловодства та інших вимог, що мають безпосередній вплив на вчинення нотаріального провадження та порядку його організації.

На думку автора, викладення Загальних правил вчинення нотаріального провадження доцільно проводити з урахуванням певних етапів та стадій нотаріального провадження, що матиме не тільки наукове значення, а й застосування цих правил в такому порядку буде інтересним та необхідним для практичних працівників. Такий порядок надасть можливість більшість умов вчинення нотаріального процесу охопити загальними правилами та викласти у безпосередній залежності від руху провадження в часі. Разом з теоретичною моделлю нотаріального процесу загальні правила вчинення нотаріального провадження мають свідчити про недоцільність, наприклад, подвійного встановлення особи заявника, коли за однією заявою буде порушуватися два і більше нотаріальних провадження.

До Загальних правил вчинення нотаріальних проваджень входять визначені законом певні умови. З іншого боку, питання компетенції та повноважень посадових осіб нотаріату щодо вчинення нотаріальних дій також мають безпосередній вплив на можливість вчинення ними нотаріального провадження, тому необхідно усвідомлювати весь комплекс правових умов, що стосуються вчинення нотаріального провадження. Автором ж виділені для самостійного розгляду такі загальні правила вчинення нотаріального процесу як: місце і час вчинення нотаріальних проваджень; порядок встановлення особи; перевірка цивільної правоздатності, дієздатності фізичних та юридичних осіб, а також нотаріально-процесуальної право- та дієздатності підписання нотаріально посвідчуваних документів; відмова у вчиненні нотаріального провадження та порядок її процесуального оформлення; порядок обчислення та справляння плати за вчинення нотаріального процесу; нотаріальне діловодство.

Автором пропонується виключити із Загальних правил вчинення нотаріального провадження (глава 4 Закону) такі: витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій (ст. 46 Закону); видача дублікату нотаріально посвідченого документу (ст. 52 Закону). Ця пропозиція зумовлена тим, що витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, є не правилом, а правом та обов'язком нотаріуса і ця дія має вчинятись за окремою заявою особи. Загальним правилом має бути надання особою всіх необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, а у разі неможливості нотаріус зобов'язаний сприяти особі у їх витребуванні, інакше буде порушуватися принцип диспозитивності нотаріального процесу. Так само, видача дублікату нотаріально посвідченого документу не є загальним правилом вчинення нотаріального провадження, оскільки згідно з п. 6 ст. 34 Закону є самостійним нотаріальним провадженням, процедура вчинення якого відображена у Порядку та повинна знайти своє місце у главі 11 Закону. Тобто ці "правила" є винятком із загальних правил і вчиняються лише в разі необхідності, тобто не є обов'язковими.

Автором також пропонується об'єднати окремі загальні правила вчинення нотаріальних дій, а саме: щодо реєстрації нотаріальних дій (ст. 52 Закону), вчинення посвідчувальних написів та видача свідоцтв (ст. 48 Закону), вимоги до документів, що подаються до вчинення нотаріальних дій (ст. 47 Закону) в одне із загальних правил і дати йому назву нотаріальне діловодство.