Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.7.1. Визначення місця вчинення нотаріального провадження

В юридичній літературі окремі аспекти питання місця вчинення нотаріальних дій (провадження) досліджувалися у працях М. Авдюкова, В. Аргунова, В. Баранкової, С. Пасічник, Л. Радзієвської, С Фурси, И. Г.Черемних, Г. Г. Черемних та інших учених.

Визначення місця вчинення нотаріального провадження регламентоване у ст. 41 Закону України "Про нотаріат", де встановлене загальне правило про вчинення нотаріальних дій будь-яким нотаріусом чи посадовою особою органів місцевого самоврядування, за винятком випадків, передбачених статтями 9,55, 60,65, 66, 70-73, 85, 93 і 103 цього Закону, та інших випадків, передбачених законодавством України.

У порівнянні з попередньою редакцією цієї норми зміст істотно змінився, оскільки з попередньої редакції було виключено положення про територію діяльності нотаріусів. Раніше частина аналізованої норми була викладена так: "Нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою будь-якого виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів на всій території України...".

Отже, в новій редакції досліджуваної норми зникла обставина, пов'язана з місцем вчинення нотаріального провадження.

Дійсно, попередня редакція аналізованої норми свідчила не про місце вчинення нотаріальної дії, а про забезпечення населення нотаріальними послугами на всій території України. Але автор дане положення не сприймав як негативне, а вважав нелогічно розміщеним у Законі. Тобто держава має гарантувати громадянам надання нотаріальних послуг не тільки на всій території України а й поза її межами. Тому автор пропонував у своїх публікаціях128 доповнити попередню редакцію ст. 41 Закону положенням про те, що нотаріальними діями громадяни України мають забезпечуватися й поза її межами, для цього існує консульська служба. Така редакція ст. 41 Закону надасть діяльності консульських установ України за кордоном передбаченого законодавством та міжнародними договорами змісту, оскільки про це вже зазначали українські вчені124. Однак на території України громадяни та юридичні особи, зокрема й іноземні125, мають бути забезпечені нотаріальними послугами на такому рівні, щоб вони не відчували проблем з реалізацією власних прав, оскільки держава встановила обов'язкову нотаріальну форму для належної реалізації ними своїх цивільних прав та обов'язків.

Щодо консульських установ України в іноземних державах, то їх нотаріальна діяльність зумовлена двосторонніми договорами про консульські зносини. Тому держава може намагатися як найліпше охороняти права своїх громадян в іноземних країнах, але це залежить від обох країн. Отже, держава не здатна гарантувати правову допомогу своїм громадянам в усіх країнах світу.

У зв'язку з цим автор вважає за необхідне внести відповідні доповнення до гл. 1 Закону України "Загальні положення", а саме до ст. 2, такого змісту: "Держава гарантує вчинення нотаріальних дій відповідно до єдиної процедури на всій території України та у тих країнах, у яких діють консульські установи України". Таким чином, будуть встановлені однакові правила і послідовність дій як для нотаріусів, так і для консулів України. Більше того, держава гарантуватиме вчинення нотаріальних дій на всій території України та поза її межами. Автор вважає, що питання застосування нотаріальної процедури є дуже важливим, оскільки таким чином вона буде випробовуватися у різних регіонах і перевірятиметься її універсальність.

Чинна редакція ч. 1 ст. 41 Закону свідчить не про місце вчинення нотаріального провадження, а про компетенцію нотаріусів та посадових осіб органів місцевого самоврядування. У той же час ч. 2 ст. 41 Закону встановлює загальне правило про вчинення нотаріальних проваджень у приміщенні державної нотаріальної контори, в державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса, чи приміщенні органів місцевого самоврядування. В окремих випадках, коли громадянин не може з'явитися в зазначене приміщення, а також якщо того вимагають особливості посвідчуваного правочину, нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями.

Тому вважаємо, що ці дві частини однієї норми не узгоджуються між собою, оскільки перша свідчить про компетенцію осіб, які вправі вчиняти нотаріальні провадження, а друга - про місце їх вчинення.

У зв'язку з вище наведеним, автор підтримує концепцію СЯ. Фурси, за якою вважається доцільним встановлювати не тільки повноваження щодо вчинення нотаріальних дій (розд. 2 Закону), а необхідність говорити про компетенцію нотаріусів щодо вчинення нотаріальних проваджень 12в.

Аналізовану тезу можна додатково обґрунтувати тим, що в наведеному у ст. 41 Закону переліку статей Закону не згадується обмеження діяльності нотаріусів нотаріальним округом. У попередній редакції не згадувалася ст. 24, у якій йшлося про особливості діяльності приватних нотаріусів, оскільки їх повноваження обмежувалися округом діяльності. Сьогодні повноваження і приватних нотаріусів, і державних нотаріальних контор обмежені округом діяльності, про що йдеться у ст. 13-1 Закону. Але це обмеження не встановлено у ч. 1 цієї статті. Тому це положення має увійти не до Загальних положень Закону, а встановлюватися в окремому розділі "Компетенція нотаріусів та інших осіб, яким законом надане повноваження по вчиненню нотаріальних проваджень". Зокрема, у цьому розділі має бути встановлене обмеження щодо повноважень не тільки посадових осіб органів місцевого самоврядування, передбачених у ст. 37 Закону, а й головних лікарів, їх заступників з медичної частини, чергових лікарів цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров'я, щодо вчинення нотаріальних дій саме в цих установах.

Отже, автор сприймає наділення певних посадових осіб повноваженнями із вчинення нотаріальних дій як вимушений захід, спрямований на забезпечення громадян України нотаріальними послугами, незважаючи на місце їх перебування. Не важко уявити, що відсутність державних і приватних нотаріусів в окремих регіонах має призвести або до збільшення повноважень посадових осіб органів місцевого самоврядування, або до наділення інших осіб повноваженнями із вчинення нотаріальних проваджень. До останніх можуть бути віднесеш судді або адвокати, оскільки саме вони мають необхідні знання і здатні виконувати спеціальні повноваження нотаріусів після необхідної перепідготовки. Але таким чином зменшиться роль нотаріусів і буде ліквідована їх природна монополія на посвідчення вагомих юридичних фактів.

Якщо ж аналізувати питання компетенції нотаріусів та інших посадових осіб, то воно має безпосередній зв'язок з нотаріальною процедурою, до якої має увійти не персоніфікований за суб'єктами набір нотаріальних проваджень, а перелік нотаріальних проваджень, який має розкриватися у нотаріальній процедурі. Тому автор вважає, що персоніфікація повноважень із вчинення нотаріальних проваджень має належати до питань організації нотаріату, а не до процедури вчинення нотаріальних проваджень. Так, можна не згадувати у ч. 1 ст. 41 Закону ні осіб, передбачених у ст. 40 Закону, ні консулів, ні державних нотаріусів, які працюють у державних архівах, але саме завдяки їхній діяльності тривалий час задовольнялися вимоги громадян у нотаріальних послугах. Якщо ж організаційна структура нотаріату в Україні не спроможна буде забезпечувати потреби суспільства у нотаріальних послугах, то процедура сама по собі цю функцію виконувати не зможе. У зв'язку з цим автор вважає необхідним комплексно вирішувати питання структури та процедури діяльності нотаріату в одному нормативному акті.

Але він свідомо не пов'язує місце вчинення нотаріального провадження з конкретними вимогами до робочого місця приватного нотаріуса, оскільки вважає, що такі вимоги стосуються організації діяльності нотаріусів, а не процедури вчинення нотаріальних дій. Більше того, якщо встановлюються вимоги до робочого місця приватного нотаріуса, то таким вимогам мають відповідати і державні нотаріальні контори, оскільки такі вимоги мають бути об'єктивними. Якщо сьогодні державні нотаріуси працюють в одній кімнаті по декілька осіб, то пред'явлення суворіших вимог до робочого місця приватних нотаріусів є не обґрунтованими, оскільки не зумовлені необхідністю дотримання нотаріальної таємниці тощо. Якщо до робочого місця приватного нотаріуса висуваються вимоги щодо забезпечення зберігання документів, печатки тощо, то аналогічні умови мають бути створені й для державних нотаріусів, оскільки вони деякою мірою вже стосуються діловодства і зберігання бланків тощо.

У розрізі цього питання варто звернутися до законодавства інших країн. Чи є особливі вимоги до приміщення нотаріальної контори (площа нотаріальної контори, технічне устаткування тощо)? Чи є критерії, які дійсно єдині для всіх нотаріусів? Чи повинен нотаріус при призначенні його на посаду пред'являти сертифікат приміщення та якісь інші документи? Так, законодавство Франції не передбачає жодних приписів щодо цього. Нотаріуси Франції - публічні посадові особи, але в той же час вони є представниками вільної професії. Тому самі вибирають приміщення для нотаріальної контори, наймають співробітників, придбавають техніку тощо. Всі ці питання вирішуються на розсуд самого нотаріуса. Але контроль з боку держави має місце.

Контролювання діяльності нотаріусів відбувається шляхом проведення представниками Нотаріальної палати Франції щорічних комплексних перевірок. За результатами перевірки складається звіт, у якому відображаються всі виявлені недоліки у роботі нотаріуса.

Цікавим у порівняльному аспекті є звернення до законодавства США. Нотаріальна діяльність у Штатах не має єдиної законодавчої основи, федеральне законодавство про нотаріат відсутнє, оскільки Конституція США залишила прийняття законодавства про нотаріат за штатами, кожен з яких має своє індивідуальне законодавство про нотаріат. Спільною рисою законодавства штатів про нотаріат є вирішення питання місця вчинення нотаріальної дії. Так, нотаріус має право вчиняти нотаріальні дії у межах штату, у якому його було призначено на посаду. Місце здійснення нотаріальної діяльності у межах штату нотаріус обирає на свій розсуд. Орган, який регулює нотаріальну діяльність (а він також різний, залежно від штату) періодично здійснює перевірку діяльності нотаріуса. Так само, як і у Франції, така перевірка є різносторонньою й комплексною, підчас неї перевіряються в тому числі й умови праці нотаріуса127. Але вимоги у наведених країнах істотно відрізняються від вимог у нашій країні. Якщо говорити про зацікавленість у тому, щоб робоче місце приватного нотаріуса було просторим, із зручним і надійним зберіганням особливо важливих засобів нотаріальної діяльності, то першою особою, яка зацікавлена у цьому є сам нотаріус. Тому їх не треба змушувати до розширення офісу тощо, оскільки при першій ліпшій нагоді вони це зроблять самі. А позбавляти їх права професійної діяльності лише за те, що їхнє робоче місце за новими стандартами вже не відповідає встановленим вимогам, на наш погляд, незаконно. Це пояснюється конституційним положенням про те, що закон не має зворотної дії в часі.

Автор вважає, що під місцем вчинення нотаріальних дій іноді мають на увазі можливість звернення до нотаріуса, якому більше довіряють клієнти, але розташованого в іншому нотаріальному окрузі. Ця теза дискусійна, оскільки переважна більшість громадян йде за вчиненням нотаріального провадження до нотаріуса, робоче місце якого зручно для них розташоване. У них немає досвіду, тому вони не можуть порівняти якість діяльності різних нотаріусів. Але автор може з упевненістю стверджувати, що різниця навіть, у межах однієї процедури, залежить від рівня їх кваліфікації. Так, є нотаріуси, які можуть зрозуміти не тільки, який вид договору потрібен особі, а й особливості його умов після отримання відповіді лише на декілька своїх запитань. Інші працюють за "зразками договорів". Тому навіть у межах однієї процедури кваліфікація нотаріуса відіграє важливу роль, відтак місце вчинення нотаріального провадження може мати важливе значення.

Відносно загального правила щодо вчинення нотаріального провадження лише на їх робочому місці, то воно є правильним, оскільки така схема дозволяє приготувати проекти документів, користуватися довідковою літературою тощо. Тобто існують об'єктивні переваги у діяльності нотаріусів на їх робочому місці. Але автор вважає можливим запровадити нотаріальні послуги за викликом, якщо особа не може звернутися безпосередньо до нотаріуса, наприклад, знаходиться у лікарні і може оплатити нотаріальні послуги високого рівня, а не складання заповіту лікарями. Наскільки такі послуги користуватимуться попитом у громадян, важко передбачити, але непоодинокі випадки, коли нотаріусів запрошують приїхати до заявника на квартиру. Це стало підставою для відповідного висновку автора.

Альтернативність вибору нотаріуса в розрізі ч. 4 ст. 55 Закову України "Про нотаріат" надається фізичній чи/та юридичній особі, яка звертається за посвідченням правочину про відчуження, іпотеки житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а також правочинів щодо відчуження, застави транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, передбачає можливості вибору у законодавчо окреслених межах місця посвідчення таких правочинів, тобто таке посвідчення провадиться за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін відповідного правочину.

Надане у Листі Міністерства юстиції України від 01.02.2006 р. №31-34-19 "Методичні рекомендації щодо застосування ст. 55

Закону України "Про нотаріат" при вчиненні нотаріусами нотаріальних дій" розуміння терміну "місцезнаходження" має звужений характер і не відповідає вимогам українського законодавства, у свою чергу тягне за собою порушення прав фізичних осіб. Якщо сторонами договору є фізичні особи, а нерухоме майно знаходиться у нотаріальному окрузі не за місцем розташування робочого місця нотаріуса, це не є підставою відмовити у вчиненні нотаріальної дії - посвідчення договору відчуження нерухомого майна, за умови дотримання вимоги ст. 55 Закону України "Про нотаріат" щодо місцезнаходження однієї із сторін правочину.

Нотаріальне посвідчення договору про відчуження нерухомого майна, укладеного між фізичними особами, не за місцем розташування майна або не за місцем проживання фізичної особи (сторони договору), не є підставою визнання такого договору недійсним.

Якщо міжнародним договором України встановлені інші правила вчинення нотаріальних дій, ніж ті, що передбачені законодавством України, то при вчиненні нотаріальних дій будуть діяти норми міжнародного договору, зокрема й ті, які встановлюють місце вчинення нотаріальних дій.

Підводячи підсумок розгляду питання щодо місця вчинення нотаріальних дій, варто зазначити, що воно потребує законодавчого втручання з метою прийняття нових нормативних актів та усунення невідповідностей у чинному законодавстві.