Цивільне право - Майданик P.A. - 2. Цивільне і господарське право

Правильне розуміння приватного і публічного права багато в чому визначає вирішення питання про співвідношення актів цивільного і господарського законодавства, розуміння господарського права як комплексної галузі законодавства. Наукове обгрунтування вирішення цих проблем необхідно шукати в доктрині права, що стосується співвідношення концепцій приватного (цивільного) права і господарського права.

Прихильники концепції господарського права зазвичай розглядають господарське право як галузь, що регулює відносини, які виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності.

Додаткової актуальності проблема розуміння господарського права як самостійної комплексної галузі права та її співвідношення з галуззю цивільного права набула у зв'язку з прийняттям Господарського кодексу України 2003 р. Предметом регулювання ГК України, зокрема в ст. 1,3 ГК, виступають відносини, які виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності, в тому числі майнові відносини.

Певною мірою зовнішнім атрибутом існування та розуміння певного утворення самостійною галуззю права може розглядатися факт прийняття окремого кодексу, складеного з дотриманням особливих вимог, які ставляться до такого законодавчого акта, зокрема, який мають самостійні та однорідні предмет, методологію, принципи та функції відповідної галузі права.

У цьому зв'язку обґрунтованість висновку про визнання господарського права самостійною галуззю права викликає серйозні сумніви в контексті предмета, методу та основних інститутів господарського права, його місця в системі права України.

Комплексність господарського права в юридичній літературі ґрунтується на ідеї визначення природи господарських правовідносин шляхом їх фактичного прирівнювання з економічною категорією "господарська діяльність" та ототожненням з нею.

В літературі пропонується розглядати господарську діяльність як універсальну категорію, яка не залежить від форм власності. Тому господарська діяльність має регулюватися окремими нормами (тобто Господарським кодексом).

Концепція господарського права визнає майновий (економічний) зміст господарських відносин, оскільки в процесі здійснення господарської діяльності використовуються матеріальні, фінансові ресурси й інше майно для досягнення економічних цілей. Вона може здійснюватися з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність - підприємництво), а може і не мати цього на меті (некомерційна господарська діяльність). Проте в будь-якому випадку їй властива вартісна оцінка та інші економічні характеристики.

В намаганні обгрунтувати автономність господарських і цивільних відносин прихильники господарського права розвивають ідею доцільності виділення загально-цивільного, господарського і споживчого правових режимів. Сутність такого підходу така: оскільки поняття господарських майнових відносин розглядається більш вузько, ніж цивільно-правові майнові відносини, предметом регулювання ГК не є ті майнові відносини, які складаються між негосподарюючими суб'єктами - громадянами. Для зручності договори між такими суб'єктами пропонується називати споживчими. У цьому зв'язку обґрунтовується висновок про необхідність розрізнення правових режимів загальноцивільних, господарських і споживчих договорів.

Слід зазначити, що такий підхід є якісною переробкою ідеї про можливості виділення загального, спеціального і змішаного правових режимів, на що зверталась увага в цивілістичній літературі.

Для системного правового регулювання господарську діяльність пропонується розглядати в єдності майнових та організаційних елементів.

Ця теза стала методологічним підґрунтям закріпленої в ГК України тричленної класифікації господарських відносин залежно від сфери дії таких відносин шляхом їх поділу на господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські (ч. 4 ст. З ГК). При цьому особливу увагу привертає поняття організаційно-господарських відносин як "відносин, що складаються між суб'єктами господарювання і суб'єктами організаційно-господарських повноважень в процесі управління господарською діяльністю" (ч. 6 ст. З ГК).

Автори одного з коментарії в ГК до підстав виникнення такого виду господарських відносин відносять як владні приписи актів державних органів (антимонопольного органу, органу ціноутворення, органу стандартизації, податкового органу тощо), так і договори між центральними органами державної влади, органами місцевого врядування і підприємствами (об'єднаннями підприємств), договори про створення об'єднань, фінансово-промислових груп або холдингів підприємств, статутні документи складних виробничо-господарських структур, в яких створюються субординаційні господарські ланки.

В намаганні обгрунтувати господарсько-правовий характер всіх організаційно-господарських відносин аргументується дуалістичний статус, багаторівнева структура деяких "вертикальних" господарських відносин, зокрема, відносин між органами податкової служби і суб'єктами господарювання. З огляду на це розвивається ідея про бюджетно-фінансовий і господарський аспекти статусу податкових органів. У першому випадку йдеться про відносини, які виникають у зв'язку з прийняттям актів податкової служби, спрямованих на захист публічних інтересів, які створюють правовідносини цих суб'єктів з державою щодо реалізації конституційного обов'язку зі сплати податків. У цьому зв'язку звертається увага на те, що хоч положення ГК України на ці відносини і не поширюються, однак компетенція органів податкової служби значно ширша від того, щоб видавати лише владні вказівки. З участю податкових органів виникають господарські відносини, які породжують для кожного їх учасника (тобто податкового органу і суб'єкта господарювання) як права, так і обов'язки. У зв'язку з цим до предмета відання ГК, на думку авторів науково-практичного коментар я ГК, належать відносини, пов'язані з умовами і порядком повернення раніше сплаченого податку на додану вартість, з правом вибору громадянином-підприємцем певного виду оподаткування (пропорційно доходу або фіксованою сумою за патентом), виникненням "податкової застави" тощо. На думку розробників проекту ГК, тут необхідне поєднання приватного і публічного інтересів і, відповідно, в цих випадках мова повинна йти про організаційно-господарські відносини65.

Такий підхід призвів до того, що об'єднання в предметі регулювання одного кодифікаційного акта практично всіх теоретично можливих видів господарювання створює системні колізії з іншими кодифікаційними й іншими законодавчими актами, які традиційно регулюють ці відносини за принципом однорідності предмета регулювання (що дає можливість їх розмежування на приватно - і публічно-правові).

Ідея об'єднання приватних і публічних відносин як однорідного предмета господарського права і галузі права зумовила помилкові уявлення про співвідношення Цивільного і Господарського кодексів України як кодифікаційних актів, що регулюють приватно-споживчі (між фізичними особами) і підприємницько-господарські відносини (з участю підприємців, інших суб'єктів господарювання).

Прихильники концепції господарського права (зокрема, І.Г. Побірченко) вважають, що ЦК повинен вирішувати основні питання, а специфічні, які стосуються виробництва, комерції тощо, повинні бути у віданні Господарського кодексу.

Розумінню господарського права як галузі права не сприяє сумнівна, з наукової точки зору, теза про поняття і місце категорії "господарський договір" у договірному праві України.

Раніше зазначалось, що виділення господарського права як окремої галузі права обґрунтовується тезою про об'єднання публічно-управлінських засад і приватно-правових у будь-яких їх варіаціях в економіці країни, забезпечення об'єднання державного регулювання економіки і ринкової саморегуляції.

Тричленна класифікація господарських відносин, що являють собою об'єднання неоднорідних, публічних і приватних відносин у предметі галузі господарського права, вимагає застосування адекватної приватно-публічної методології зазначених господарських відносин.

В господарсько-правовій літературі обґрунтовується наявність системи методів господарського права, яку формують: 1) ключовий метод - метод рівного підпорядкування народногосподарській меті (інтересу), в якому відображена специфіка впливу в господарських відносинах міжгалузевих принципів (імперативності і диспозитивності) та первинних способів (форм) правового впливу (дозволів, приписів, заборон); 2) автономні методи.

Основна критика методології концепції господарського права пов'язана з розмитістю і відсутністю ясності в змісті методу рівного підпорядкування, зокрема, щодо дії цього методу регулювання господарських договорів, інших приватно-правових відносин, які становлять предмет господарського права. В принципі, будь-який господарсько-правовий договір є правовідношенням юридично рівних сторін, незалежно від ступеню імперативності в цих відносинах, зумовленої обмеженнями свободи підприємницької діяльності і заборонами, зокрема передбаченими конкурентним законодавством, які зобов'язують суб'єктів до певного варіанта поведінки. В усіх цих випадках йдеться про приватне, договірне зобов'язання, а не про адміністративне або інше публічне правовідношення. Правовий режим господарських договорів, в яких безпосередньо присутній публічний інтерес, зокрема, державних контрактів, договорів про передачу державного майна у власність або в користування приватним особам (купівля-продаж в процесі приватизації, оренда, концесія), незважаючи на підвищений ступінь імперативності в порядку укладення цих угод, зберігає правову сутність договору як приватного правовідношення. І в цьому випадку, незалежно від наявності або відсутності спеціальних норм як у самому ГК, так і у відповідних актах законодавства, повинні застосовуватися загальні положення ЦК України про цивільно-правові зобов'язання (договори).

Основна методологічна небезпека цього підходу полягає у декларативності ідеї "системного" регулювання господарських відносин, яка об'єктивно виключає пропорційність (співрозмірність) співвідношення публічних і приватних інтересів у господарській діяльності. В цьому випадку фактично передбачається безумовне втручання держави як публічно-правової структури з її владними функціями в економіку.

У зв'язку з цим в юридичній літературі обгрунтовано критикується ідея доцільності виділення господарського права як галузевого утворення, оскільки в такому випадку об'єднання цих засад означає, що саме існування економіки немислиме поза безпосереднім втручанням, впливу на неї і її оформлення у вигляді господарських договорів, тобто поведінка осіб, які укладають договір, повинна залежати від таких дій держави, як планування, владно-командні накази тощо (Я. М. Шевченко).

Безпосереднім державний вплив існує в передбачених законом типах, і тому застосовується не до будь-яких господарських договорів.

Представники науки господарського права визнають існування двох типів безпосереднього державного впливу залежно від того, направлене державне регулювання економіки на заміну конкуренції чи є доповненням до ринкових механізмів, призначення якого полягає в досягненні інших специфічних цілей. Класичними прикладами першого і другого типів регулювання відповідно виступають природна монополія і захист прав споживача.

В інших випадках так звані господарсько-правові конструкції (зокрема, господарські договори) не є об'єктом безпосереднього державного впливу і не містять у собі поєднання публічно-правових і приватно-правових елементів.

У зв'язку з цим характерним є те, що самі представники науки господарського права звертають увагу на можливість регулювання подібним договором як відносин юридично рівних сторін, так і відносин субординації між сторонами, які перебувають в юридично нерівному становищі. В останньому випадку йдеться, зокрема, про господарські зв'язки, які формуються між юридичними особами та органами управління щодо руху товару.

В дійсності в цьому випадку під конструкцією "господарський договір" розуміється адміністративний акт, який називається в літературі "договір". Зазначений висновок зумовлений тим, що подібна "домовленість" виникла за відсутності вільного розсуду (дискреції) сторін, які перебувають в юридично нерівному становищі, предмет яких не охоплюється поняттям договірного зобов'язання.

Крім того, переважно суб'єктивним і перебільшеним є твердження про те, що начебто таке становище (тобто поєднання публічних і приватно-правових засад) є закономірним і приватні відносини поступово втрачають свою чистоту, включаючи суспільні публічно-правові засади.

У зв'язку з цим в юридичній літературі справедливо оцінюється подібна закономірність як уявна, заснована не на об'єктивних критеріях формування суспільних відносин, а на суто суб'єктивних спробах (намаганнях) збільшити владні повноваження держави в економіці (Я. М. Шевченко).

У цьому зв'язку слід визнати необгрунтованим і шкідливим для системи права України підхід щодо виділення господарського права як окремої галузі права. Намагання до надмірної диференціації та "системності" нормативного регулювання господарських відносин в єдиному кодифікаційному акті призвело до формування еклектичного предмета регулювання ГК України як законодавчого акта з елементами приватно - і публічно-правового характеру, що зумовило вихолощення істинного розуміння кодифікованого акта і фактично перетворило ГК на зібрання законів у сфері господарювання.

З огляду на це ГК України доцільно розглядати як Зведення законів України у сфері господарювання з наступними висновками щодо доцільності внесення змін у структурі і змісті ГК, направленими на виключення з його змісту будь-яких приватно-правових норм, які суперечать положенням таких істинних кодифікованих актів, як ЦК, Бюджетний, Податковий кодекси України. Такий підхід дасть можливість вирішити проблему співвідношення ГК як з ЦК, так і з іншими актами кодифікації, іншими законами.

З урахуванням викладеного більш переконливим видається розуміння господарського права не як комплексної галузі права чи законодавства, що регулюють одночасно приватні - і публічно-правові відносини, а у вигляді двох різних за своєю природою груп правових утворень: 1) підгалузі публічного (переважно адміністративного) господарського права у сфері господарських майново-організаційних відносин юридично нерівних суб'єктів і 2) цивільного господарського права як правового утворення в складі цивільного права, що має своїм предметом підприємницькі та непідприємницькі відносини між юридично рівними учасниками господарських цивільних правовідносин.

У цьому зв'язку додаткової актуальності набуває питання реформування господарського законодавства та долі ГК України.

За час дискусії між цивілістами та господарниками про застосування ГК обґрунтовано два основних підходи - скасувати ГК або усунути існуючі колізії внесенням змін до ГК і ЦК України.

Ідею декодифікації господарського законодавства шляхом скасування ГК зазвичай не підтримують вчені-господарники, окремі представники господарських судів. На їх думку, колізії між нормами ЦК і ГК мають бути усунені внесенням змін у ці кодекси, а не скасуванням останнього.

Звертається також увага на те, що ГК і ЦК є законами рівнозначної сили. Коли парламент приймав ЦК, його пропонували зробити конституційним законом. Це означало неможливість врегулювання відносин, відображених у ЦК, без внесення змін до нього. Ця пропозиція не знайшла відображення в тексті закону. Прихильники такого підходу вважають очевидним, що цивільні відносини не можуть розвиватися без впливу публічно-правових відносин. І саме господарське законодавство (ГК) має врегулювати і збалансувати вплив держави (публічно-правових норм) на цивільно-правові відносини. Тому окремі автори вважають небезпечним говорити, що все може бути врегульоване ЦК, а господарське законодавство, як кодифіковане чи взагалі як галузь законодавства, не має права на існування. На їх думку, ця тенденція може розбалансувати не тільки законодавство, а й економіку держави. На підтвердження цієї тези вказується на важливість ринкових та конкурентних відносин як рушійної сили економіки. В умовах економічної кризи без державного впливу і державного регулювання економіка будь-якої, навіть найпотужнішої країни не витримає. Мова йде про рефінансування банків і про підтримку вугільної промисловості тощо. Саме тому, на думку прихильників такого підходу, значення господарського законодавства як регулятора постійно зростає.

Ідея одночасного існування ГК і ЦК негативно оцінюється в науці цивільного права з огляду на розуміння цивільного права як первинної (базової) галузі права з властивими їй самостійними предметом і методом правового регулювання, які в сукупності не притаманні іншим галузям права. Та чи інша відокремлена сфера суспільних відносин може бути предметом лише однієї галузі права. Суб'єкти господарювання діють у сфері майнових відносин за принципом диспозитивності, тобто рівності сторін, що характерно для предмета і методу галузі цивільного права. Тому суб'єкти господарювання у відносинах юридичної рівності є суб'єктами цивільного права.

Діяльність суб'єктів господарювання не може бути визнана достатнім критерієм визнання господарського права галуззю права, оскільки такий критерій в дійсності містить неоднорідні суспільні відносини (цивільні, адміністративні тощо), які регулюються методами юридичної рівності і влади та підпорядкування, відповідно.

ГК має бути скасоване через необхідність регулювання цивільних відносин, зокрема й у сфері господарювання, єдиним галузевим кодифікованим актом.

Ідею виділення господарського права як окремої галузі права слід визнати необґрунтованою і шкідливою для системи права України.

Одночасне існування ЦК і ГК призвело до виникнення численних правових колізій та розбалансування законодавства. ЦК і ГК пропонують різні підходи до врегулювання однакових відносин, внаслідок чого при вирішенні аналогічних спорів суди надають перевагу в одному випадку ЦК, в іншому - ГК. І це не єдина проблема, яка виникла із застосуванням двох кодексів. Численні безуспішні спроби узгодити два кодекси дають підстави для висновку, що ліквідувати недоліки цих кодексів можна лише шляхом визнання ГК таким, що втратив чинність, оскільки він не став кодифікованим нормативним актом у сфері господарювання.

У зв'язку з цим в літературі пропонується ГК України скасувати і прийняти новий нормативно-правовий акт у формі Кодексу законів про господарську комерційну діяльність чи Закону України "Про засади господарської комерційної діяльності".

При цьому реалізація ідеї перетворення ГК України на зведення законів України про господарську діяльність має передбачати відображення в структурі і змісті законодавчих актів, прийнятих на заміну ГК, ідеї врегулювання і збалансування впливу держави (публічно-правових норм) на цивільно-правові відносини в сфері господарювання, з поширенням на них положень про базові (фундаментальні) галузі права.

З огляду на це як адекватна заміна ГК України пропонується Закон України, який міститиме публічно-правові норми в сфері господарської діяльності. При цьому не можна виключити можливості включення до ЦК України норм щодо правового статусу та правового режиму майна унітарних державних/комунальних підприємств.

Слід зазначити, що реальну праворегулюючу функцію в нинішньому ГК України покликані виконувати норми щодо юридичних осіб публічного права, зокрема щодо правового статусу та правового режиму належного їм майна. Інші питання адекватно регулюються спеціальними законодавчими актами у сфері публічного чи приватного господарського законодавства.

За таких обставин скасування ГК України зумовить доцільність прийняття Закону України "Про юридичні особи публічного права", а не запропонованого Міністерством юстиції України Закону "Про основні засади господарської діяльності". Якщо зазначений законопроект буде прийнято за основу, то це може призвести до ситуації правового вакууму. Крім того, деякі норми законопроекту не збігаються із нормами ЦК.

Закон України "Про юридичні особи публічного права", покликаний забезпечити системне правове регулювання статусу юридичних осіб публічного права в Україні, повинен передбачати закріплення особливостей їх створення, правосуб'єктності та припинення діяльності в спеціальному законі (Закон України "Про юридичні особи публічного права" або "Про юридичні особи за участі держави і територіальних громад").

Концептуально зазначений Закон має відображати розуміння юридичної особи публічного права як суб'єкта приватного права, одночасно уповноваженого здійснювати компетенцію органу публічної влади, що обумовлює необхідність нормативного закріплення критеріїв визначення, організаційно-правових форм і видів юридичних осіб публічного права.

З огляду на це юридичними особами публічного права доцільно визнавати лише юридичні особи, які реалізують компетенцію державного/комунального органу (владно-розпорядчі повноваження) і здійснюють господарську діяльність (приватно-правові повноваження). За цим критерієм юридичними особами публічного права мають визнаватися державні/комунальні органи, коли вони діють як юридичні особи, а також юридичні особи, яким делеговано здійснення компетенції державного/комунального органу.

З урахуванням того, що унітарні державні та комунальні підприємства зазвичай не здійснюють компетенції публічного органу (державного чи комунального), такі юридичні особи не повинні визнаватися юридичними особами публічного права.

Реформування існуючої системи юридичних осіб публічного права може бути проведене різними шляхами. Перший (радикальний) варіант передбачає створення на державному і комунальному рівнях фіску (скарбниці). За своїм правовим статусом фіск має права юридичної особи публічного права, неправосуб'єктними частинами якої виступатимуть міністерства, відомства, казенні підприємства на правах філій (представництв) фіску. Другий (поміркований) спосіб полягає в тому, що юридичними особами публічного права визнаються державні та комунальні установи/організації, які через свою правосуб'єктність одночасно здійснюють владно-розпорядчі і господарські (приватно-правові) повноваження. В цьому випадку такими публічними органами-юридичними особами виступатимуть міністерства, відомства, інші державні/комунальні публічні органи з правами юридичної особи; казенні державні/комунальні підприємства мають бути визнані частиною скарбниці (фіску) як юридичної особи, що діє від імені держави/територіальної громади; нинішні унітарні державні/комунальні підприємства будуть перетворені в господарські товариства одного учасника - держави/територіальної громади.

Держава/територіальна громада виступатиме субсидіарним боржником лише за зобов'язаннями створених нею юридичних осіб публічного права і не відповідатиме за зобов'язаннями господарських товариств, створених державою/територіальною громадою.

На законодавчому рівні мають бути передбачені правові механізми запобігання зловживанням з боку керівників юридичних осіб публічного права шляхом законодавчого закріплення обмежень повноваження розпорядження щодо окремих видів майна за згодою засновника цієї юридичної особи. Характер і види таких обмежень може бути запозичено з положень ГК щодо права господарського відання і, можливо, про право оперативного управління, за винятком права вилучати у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується не за призначенням. Останнє має адміністративно-правову природу і неприпустиме для застосування при здійсненні права власності у відносинах юридично рівних учасників.

Зазначені правові механізми значно зменшать ризики отримання підприємствами такої "незалежності", за якої їх керівники зможуть самостійно відчужувати державне майно. Майно, яке було створено за кошти платників податків.

Запропонований підхід щодо системи юридичних осіб публічного права дасть можливість "безболісно" відмовитися від конструкцій господарського відання та оперативного управління (за першим варіантом) або від права господарського відання (за другим варіантом).

Відмова (повна чи часткова) від конструкцій господарського відання та оперативного управління сприятиме стабільності цивільного обороту і правовій визначеності, дасть можливість припинити практику вилучення майна юридичної особи за власним розсудом публічного органу та мінімізує викликану цим загрозу експропріації майна приватних контрагентів юридичних осіб публічного права.

У зв'язку з майбутнім перетворенням значної частини унітарних державних/комунальних підприємств в господарські товариства однієї особи (за винятком казенних підприємств, які мають бути визнані частиною фіску без прав юридичної особи), за існуючими на сьогодні унітарними державними/комунальними підприємствами майно має закріплюватися на праві власності.

З огляду на доцільність визнання унітарних державних/комунальних підприємств юридичними особами приватного права норми про правовий статус зазначених юридичних осіб мають визначатися виключно нормами ЦК України або розділом (главою) ЦК, особливості застосування яких визначатимуться окремим Законом ("Про юридичні особи публічного права" або "Про юридичні особи за участі держави і територіальних громад"),

З урахуванням зазначеного вище більш переконливим видається розуміння господарського права у вигляді двох різних за своєю природою правових утворень: 1) господарського публічного (переважно адміністративного) права, предмет якого становлять господарські майново-організаційні відносини юридично нерівних суб'єктів; 2) господарського цивільного (приватного) права як складову цивільного права, предметом якого виступають підприємницькі та непідприємницькі відносини між юридично рівними учасниками господарських цивільних відносин.