Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - Глава 6. Гарантія

1. Поняття та форми (види) гарантії

Гарантія є одним серед інших, передбачених ст. 546 ЦК України способів забезпечення виконання зобов'язань, на рівні з неустойкою, порукою, заставою, при-триманням, завдатком та іншими. Гарантія є дуже зручним інструментом погашення кредитних зобов'язань і дуже часто використовується кредиторами для мінімізації фінансових втрат, тому попит на цю послугу зростає. Фінансові установи задовольняючи потреби клієнтів активно розвивають такий напрям як надання гарантій і контргарантій.

Законодавчими джерелами, які регламентують питання гарантійних відносин, є § 4 глави 49 (статті 560-569) Цивільного кодексу України, Закон України "Про банки і банківську діяльність", Закон України Про фінансові послуги та ринки фінансових послуг, Положення про порядок здійснення банками операцій по гарантіям в національній та іноземній валютах, затверджене постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 р. № 639; Декрет КМУ "Про систему валютного регулювання та валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. № 15-93, Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23 вересня 1994 р. № 185/94-ВР; Інструкція про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затверджена постановою Правління НБУ від 17 червня 2004 р. № 280.

Перелік основних видів банківської діяльності, які підлягають взаємному міжнародному визнанню, міститься в Додатку 1 до Директиви про кредитні установи, серед них є також надання гарантій та поручительств.

Міжнародна торговельна палата підготувала низку документів, які стосуються банківських гарантій та загальних тенденцій її застосування, в тому числі Уніфіковані правила за договірними гарантіями № 325, Уніфіковані правила для гарантій за первинною вимогою, в редакції 1992 року № 458, Введення в Уніфіковані правила для гарантій за вимогою № 510 та Банківські гарантії в міжнародній торгівлі № 930.

Стаття 560 ЦК України надає поняття гарантії: "...за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником". Таким чином, гарантом за гарантією може виступати тільки спеціальний суб'єкт, який відповідає вимогам законодавства та має відповідну ліцензію.

Однак необхідно враховувати, що відносини за гарантійними зобов'язаннями в житті можуть складатися з більшої кількості учасників, тобто схема може ускладнюватися. Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15 грудня 2004 р. № 639 згадує про авізуючий банк, банк бенефіціара та банк контргарант:

o авізуючий банк - банк, який авізує та надає письмове повідомлення бенефіціару або банку бенефіціара про умови наданої гарантії на користь бенефіціара;

o банк бенефіціара - банк, що обслуговує бенефіціара за гарантією;

o банк-контргарант - банк, який налає контргарантію на користь банку-га-ранта або на користь іншого банку-контргаранта.

На практиці гарантії за способом надання мають такі різновиди: пряма та непряма гарантія. Пряма гарантія надається гарантом безпосередньо бенефіціару відповідно до інструкцій принципала.

Коли ж гарант надає гарантію бенефіціару за наказом принципала (зазвичай іншого банку) в обмін на його контргарантію - це є непрямою гарантією (або опосередкованою або підтверджені). Контргарантія є зустрічною гарантією, яку надає банк-принци пал на користь гаранта або іншого банку-контргаранта. Порядок роботи з контргарантія ми є аналогічним з порядком роботи із гарантіями. Але, на відміну від схеми надання прямих гарантій, у якій беруть участь три сторони (принципал - банк-гарант - бенефіціар), схема з використанням контргарантій передбачає участь у правовідносинах чотирьох сторін (принципал - банк-контргарант - банк-гарант - бенефіціар). Використання непрямих гарантій є характерною ознакою для забезпечення зобов'язань за міжнародними договорами.

Зазначене Положення розширює надане Кодексом поняття та визнає гарантією спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Суб'єкти, які уповноважені надавати гарантії/контргарантії (гаранти), можуть надавати гарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення принципалом своїх зобов'язань перед бенефіціаром за основним зобов'язанням. На гарантії можуть поширюватися Уніфіковані правила для гарантій за першою вимогою в редакції Міжнародної торговельної палати № 458, і992 р., якщо на це є посилання в тексті гарантії.

Національне законодавство передбачає такі форми гарантії:

o відклична - гарантія, умови якої можуть бути в будь-який час змінені і вона може бути відкликана банком-гарантом за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара;

o безвідклична - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; якщо в гарантії немає прямого застереження про її відкличність, вона є безвідкличною (ч, 3 ст. 561 ЦК України);

o умовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії;

o безумовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Також банк-гарант може надавати такі види гарантій: гарантії платежу; тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозицій); гарантії виконання зобов'язань; гарантії авансового платежу; гарантії повернення кредиту та інші види.

Гарантія платежу - письмове зобов'язання гаранта, яке видається за наказом покупця на користь продавця, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання покупцем своїх обов'язків по сплаті за поставлений товар.

Тендерна гарантія - письмове зобов'язання гаранта, яке видане за наказом сторони, що бере участь у тендері, на користь сторони, яка є організатором тендеру, сплатити останній визначену суму за порушення учасником тендера вимог тендеру, контракту в частині відмови від його реалізації після того, як він став переможцем тендеру.

Гарантія виконання зобов'язання - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця товарів або послуг або іншої уповноваженої особи на користь покупця або замовника, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання першим визначених зобов'язань за відповідним договором.

Гарантія авансового платежу - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця, що отримує аванс від покупця, сплатити покупцю визначену суму грошових коштів (яка не перевищує суму авансу) у випадку невиконання продавцем своїх обов'язків з постачання.

Гарантія повернення кредиту - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом позичальника на користь кредитора, сплатити останньому суму основного боргу та/або процентів за кредитом у випадку невиконання позивачем своїх обов'язків за кредитним договором по відношенню до погашення боргу та/або процентів.

Цивільний кодекс України передбачає наступні загальні особливості гарантії як способу забезпечення зобов'язань:

o гарантія є самостійною, тобто незалежною від основного зобов'язання;

o як правило, гарантія не може бути відкликана;

o права за гарантією не можуть бути передані іншій особі;

o гарантія є чинною з моменту її видачі, якщо інше не передбачено договором;

o за надання гарантії сплачується винагорода;

o письмова форма гарантії;

o гарант має право на зворотну вимогу.

Гарантія як один з видів забезпечення зобов'язання є дуже унікальним з юридичної точки зору інструментом. Головним є те, що зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії (ст. 562 ЦК України). Таким чином, такий спосіб забезпечення виконання зобов'язання як гарантія є виключенням, яке випадає з-під дії загальної норми ч. 2 ст. 548 ЦК України, про недійсність основного зобов'язання (вимоги), яке спричиняє недійсність правочину щодо Його забезпечення. На гаранта покладається лише обов'язок повідомити про це кредитора і боржника (ч. 3 ст. 565 ЦК України). Але головною мстою надання гарантії є забезпечення належного виконання принципалом своїх обов'язків перед бенефіціаром, тому незважаючи на самостійність та незалежність гарантії від основного зобов'язання, як і у випадках з іншими способами забезпечення зобов'язання, можливе тільки при існуванні основного зобов'язання. Неможливе ігнорування забезпечувальної функції гарантії.

Прикладом є постанова Господарського суду України від 20 квітня 2006 р. № 22/330-05-8977. Так, акціонерним банком "Південий" була надана безвідсічна гарантія та контргарантія Berenberg bank, безумовно сплатити суму за першою вимогою, яка не перевищує 151500 доларів США строком до 31 грудня 2006 р. Вона була видана TOB "Марінком Одеса" - бенефіціар, перед принципалом - компанією "Duglas Shipping Trading S. L.". Принципал - компанія "Duglas Shippings. Trading S. L." - у судовому засіданні просив визнати гарантію недійсною, посилаючись на те, що вона була видана для забезпечення неіснуючого зобов'язання. Така позиція була спочатку підтримана судами, але рішенням ВГСУ було скасовано та передано на новий розгляд на таких підставах: відповідно до умов гарантії платіж гаранта взагалі не нав'язаний з будь-яким контрактом та прийняте судом рішення зачіпає права та обв'язки осіб, які не були залучені до участі у справі (суди першої та апеляційної інстанції не з ясували коло осіб, яких стосується даний спір). Вказана справа цікава тим, що суди при розгляді справи не заперечували стосовно відсутності в тексті гарантії посилань на конкретні контракти. Таким чином, суди зробили акцент на моменті незалежності гарантії як способу забезпечення від основного зобов'язання.

Згідно з українським законодавством гарантія, як правило, не може бути відкликана гарантом. Однак ця норма (ч. 3 ст. 561) є диспозитивною, якщо в ній не встановлено інше. Внесення змін та доповнень до тексту гарантії після її видачі допускається тільки за згодою бенефіціара.

Також законодавцем передбачена неможливість передачі прав за гарантією. Це означає, що право вимоги до гаранта, яке належить бенефіціару (кредитору) за гарантією, не може бути передане третій особі, якщо інше не передбачено в гарантії.

Важливим моментом у правовідносинах за гарантією є визначення моменту, з якого гарантія починає свою дію. Законодавством передбачено загальне правило, що гарантія є чинною від дня її видачі (ч. 3 ст. 561 ЦК України), але якщо в ній не передбачено інше. Такою відкладальною умовою може бути, наприклад, момент видачі позичальником гаранту комісійної винагороди, яка визначена процентом від суми гарантії. Якщо гарантія передається бенефіціару поштою або за допомогою електронних документів, вона вважається виданою з моменту її передачі підприємству зв'язку або вводу електронного документа в інформаційну систему відправника.

Однією з основних операцій, яка проводиться при наданні гарантії, є виплата комісійної винагороди. Фінансові установи практикують як разову комісійну винагороду, так і за кожен день прострочення виконання. Умови виплати комісійної винагороди можуть бути також різними: або вони до операції по наданню гарантії, або - після, або впродовж всього строку дії гарантії. При наданні контргарантії вартість комісійної винагороди зростає на суму комісії контргаранта.

Гарантія повинна видаватися у письмовій формі. До письмової форми гарантії прирівнюється банківський електронний документ. Істотними умовами гарантії є:

o найменування принципала, бенефіціара та гаранта;

o посилання на основне зобов'язання, в якому передбачена видача гарантії;

o максимальна сума грошових коштів, яка підлягає виплаті, та валюта платежу;

o строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої припиняється зобов'язання гаранта за гарантією;

o умови, на підставі яких здійснюється платіж.

Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром за гарантією припиняються:

o при виплаті бенефіціару грошової суми, на яку видана гарантія;

o після закінчення строку, на який видана гарантія;

o після відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією та повернення її гаранту;

o після відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його обов'язків.

Якщо дія гарантії припинена, гарант не пізніше наступного дня після припинення гарантії повідомляє про це принципала.

Вимога бенефіціара про сплату грошової суми за гарантією повинна бути надана гаранту у письмовій формі. До вимоги за умовною гарантією повинні додаватися документи, які вказані в тексті гарантії. Бенефіціар у вимозі або додатку до неї повинен вказати, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, у забезпечення якого видана гарантія. Гарант повинен не пізніше наступного дня повідомити принципала про отриману вимогу та передати йому копії вимоги та супроводжувальних документів. Гарант розглядає надіслану вимогу з додатками до неї на відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. У разі невідповідності вимоги та доданих до неї документів вимогам, вказаним у гарантії, або наданні вимоги гаранту після закінчення визначеного у гарантії строку гарант відмовляє бенефіціару у задоволенні його вимог. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Але у випадку коли гарант сплатив кредитору грошову суму, яка не відповідає умовам гарантії, то він, за загальним правилом, не має права на зворотну вимогу, але договором між гарантом і боржником може бути передбачений інший порядок.

Питання зворотної вимоги гаранта до принципала також були предметом розгляду у ВГСУ (постанова від 30 листопада 2004 р. у справі № 17/105). Акціонерний комерційний агропромисловий банк "Україна" за заявою принципала ЗА Т "Нафта - К" видав платіжну гарантію на користь австрійської компанії. Позовна заява надійшла від гаранта про звернення стягнення на майно принципала, яке було у заставі на забезпечення зобов'язань за договором про надання гарантії. Господарським судом м. Києва була призначена судово-бухгалтерська експертиза, за результатами якої позов був задоволений (в частині регресних вимог). На думку позивача, сума регресного зобов'язання складає 4791480,11 доларів США, але судом задоволена у сумі 27643,18 доларів США. Апеляційна інстанція, а потім і ВГСУ залишили рішення без змін. Підставами відмови у задоволенні більшої частини позовних вимог с такі: відсутні первинні документи по бухгалтерії, які підтверджують платежі у тій сумі, про яку висловлюється позивач, за одним з проведених платежів відсутньою є вимога бенефіціара про платіж, а мало місце лише письмове повідомлення бенефіціара про порушення основного зобов'язання принципам. Таким чином, гарант повинен здійснювати платіж тільки у випадку, коли бенефіціар буде вимагати такого платежу. Само по собі повідомлення бенефіціаром гаранта про порушення принципалом основного зобов'язання не с підставою для платежу за гарантією, якщо бенефіціар не направив письмову вимогу про платіж.