Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 3. Порядок укладення договору

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. У зв'язку з цим слід зазначити, що § 1 гл. 61 ЦК (Загальні положення про підряд) не містить спеціального регулювання форми договору підряду, відтак, цей договір може бути укладений відповідно до загальних вимог про форму (статті 205-209 ЦК). Так, договори підряду між юридичними особами, між юридичною та фізичною особою укладаються у письмовій формі. Договори підряду між фізичними особами, особливо ті, що укладаються на виконання робіт на невелику суму можуть укладатися в усній формі, можливим є також оформлення договору у вигляді виписаної квитанції.

Стаття 866 ЦК встановлює, що договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору.

Наслідки недодержання форми договору підряду визначаються за загальними нормами цивільного законодавства, якщо інше не передбачено спеціальним законом.

Із визначення договору підряду, що міститься у ч. І ст. 837 ЦК, випливає, що істотною умовою договору підряду, встановленою законодавчо, є умова про роботу, що повинна бути виконана за договором.

Разом із тим, у юридичній літературі критикувалася точка зору, закріплена у законодавстві. Так, проф. О. В. Дзера справедливо зазначає, що предметом договору підряду є результат виконаної роботи1.

Отже, у договорі повинні бути чітко визначені вимоги щодо якості, кількості, інших характеристик результатів підрядних робіт.

Крім того, до істотних умов договору підряду, як правило, відносять ціну та строк виконання договірних зобов'язань.

Однак, на наш погляд, чинне законодавство України не дає підстав для такого однозначного висновку. Зокрема, невстановлення у договорі ціни не є підставою для твердження, що він є неукладеним. Так, відповідно до ч. 2 ст. 843 ЦК, якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що зазвичай застосовуються за аналогічні роботи, з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Аналогічне зауваження слід зробити щодо строків виконання робіт за договором. Так, згідно з ч. 2 ст. 846 ЦК, якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Однак слід зазначити, що у конкретному договорі підряду умови про ціну та строки виконання робіт можуть бути істотними в силу ч. 1 ст. 638 ЦК (наприклад, якщо одна із сторін зробить відповідну заяву).

Крім того, аналіз ч. 2 ст. 840 ЦК дає підстави для висновку, що істотними умовами договору підряду з використанням матеріалу замовника є норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

4. Ціна за договором підряду

Поняття ціни договору включає витрати підрядника та плату за виконану ним роботу. При цьому під витратами розуміються лише ті витрати, які безпосередньо пов'язані з виконанням підрядних робіт. Інші витрати відшкодовуються замовником лише у разі якщо це прямо передбачено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК способи визначення ціни роботи встановлюються у договорі.

По-перше, ціна може бути визначена у тексті договору. Цей спосіб доцільно використовувати тоді, коли об'єм підрядних робіт є невеликим.

По-друге, у договорі підряду може передбачатися спосіб визначення ціни (наприклад котування певного ринку або біржі), що на практиці буває зрідка.

По-третє, ціна визначається кошторисом, який містить постатейний перелік витрат з виконання робіт, та є невід'ємною частиною договору (ст. 844 ЦК).

Як правило, кошторис складається підрядником та набирає чинності з моменту підтвердження його замовником.

Існують дві форми кошторису: тверда та приблизна. Якщо кошторис є приблизним, підрядник може ставити перед замовником питання щодо підвищення ціни. Останній, однак, може відмовитися від цього, оплативши вже виконану підрядником роботу. Правило про збільшення ціни замовником може бути реалізовано за наявності двох умов. По-перше, необхідною є наявність додаткових робіт, що тягнуть за собою істотне підвищення ціни. Необхідність таких робіт у випадку виникнення спору повинна встановлюватися судом із залученням експертів, оскільки це технічне питання, що потребує спеціальних знань. По-друге, про необхідність підвищення ціни підрядник має попередити замовника своєчасно. При цьому законодавець не розкриває поняття "своєчасно". У юридичній літературі зазначається, що попередження не може вважатися своєчасним, якщо воно зроблене після виконання половини робіт. Проте, враховуючи, що своєчасність повідомлення повинна оцінюватися судом з урахуванням конкретних обставин справи, можливим також є те, що повідомлення буде вважатися своєчасним навіть у тому випадку, коли воно зроблено після виконання половини робіт.

За загальним правилом твердий кошторис не повинен змінюватися. Однак ч. 3 ст. 844 ЦК містить правило, за яким зміни до твердого кошторису можуть вноситися за погодженням сторін. Це правило випливає із загального принципу цивільного права - принципу свободи договору, встановленого статтями 6 та 627 ЦК, зокрема, щодо того, що сторони є вільними у визначенні умов договору, а відтак, можуть змінювати їх за спільною згодою.

Якщо ж немає домовленості сторін щодо зміни твердого кошторису, всі витрати, пов'язані з його перевищенням, покладаються на підрядника, якщо інше не встановлено законом. У разі перевищення твердого кошторису всі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

У випадку виникнення необхідності проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Абзац 1 ч. 5 ст. 844 ЦК, що містить правило, за яким підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення навіть у тому випадку, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати, дещо суперечить абзацу першому. Існування цієї норми можна пояснити бажанням законодавця забезпечити стабільність цивільних відносин і встановити перешкоду для зловживань замовника та підрядника.

Разом із тим, слід підкреслити, що ця норма діє лише у тих випадках, коли замовник не погоджується з підвищеним кошторисом, а підрядник - із зменшеним, оскільки, якщо наявною є згода сторін, кошторис може бути змінений в силу ч. 3 ст. 844 ЦК.

Можливою є ситуація, коли підрядник має право вимагати збільшення кошторису навіть у тих випадках, коли відсутня погодженість сторін щодо цього. Зокрема, у випадку істотного підвищення вартості матеріалу, устаткування, а також вартості послуг, які надавалися йому іншими особами. Якщо замовник відмовляється від збільшення кошторису, підрядник має право вимагати розірвання договору.

Разом із тим, виявляючи майстерність та професіоналізм при проведенні робіт, підрядник може домогтися зниження витрат порівняно з тим, як вони визначені у кошторисі. Якщо зниження витрат не впливає на якість роботи, то справедливим є те, що підрядник має право на залишення заощаджених коштів собі (ч. 2 ст. 845 ЦК). Обов'язок замовника платити згідно з договором при цьому не змінюється. ЦК допускає також можливість розподілу заощадження між сторонами (ч. 3 ст. 850 ЦК України).

ЦК не встановлює інші форми визначення ціни у договорі підряду, що використовуються на практиці. У побутовому підряді ціни можуть регулюватися відповідними державними органами, в цих випадках вони вказуються в обов'язкових для сторін прейскурантах. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ціни і ціноутворення" від 3 грудня 1990 р. № 507 Кабінет Міністрів України визначає перелік продукції, товарів і послуг, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи на які затверджуються відповідними органами державного управління, крім сфери телекомунікацій. Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 р. № 174 "Про затвердження правил визначення вартості будівництва" визначає будівельні норми, які встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і мають обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. Стосовно будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, ці норми носять рекомендаційний характер та їх застосування обумовлюється контрактом.

При укладенні договору підряду на підставі конкурсу ціна визначається з урахуванням оголошених умов конкурсу.

Необхідно також зазначити, що ціна договору підряду може змінюватися у таких випадках. По-перше, у разі істотного зростання вартості матеріалів, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг після укладення договору (абз. 2 ч. 5 ст. 844 ЦК). По-друге, зміна ціни може мати місце за наявності ощадливості підрядника (ст. 845 ЦК). По-третє, ціна договору підряду може бути зменшена, якщо підрядник відступив від умов договору підряду (ч. 1 ст. 852 ЦК).

Відповідно до ст. 854 ЦК, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Стаття 854 ЦК передбачає загальне правило про оплату роботи замовником після остаточної здачі роботи, але за умови, що роботу виконано належним чином і у встановлений строк. Разом із тим, за згодою сторін, можливим є інший порядок розрахунків, зокрема поетапна оплата робіт (за договором будівельного підряду), видача підряднику авансу чи завдатку (договір будівельного підряду, договір побутового підряду).

При здійсненні розрахунків за договором підряду на практиці широко використовується завдаток, який також є способом забезпечення виконання зобов'язань (статті 570, 571 ЦК), Визначення авансу чинне законодавство не містить, хоча він широко використовується на практиці. Прийнято вважати, що аванс - це сума, яка сплачується у рахунок грошового зобов'язання наперед і не має забезпечувального характеру, властивого завдатку.

Для того, щоб підрядник мав право вимагати виплати йому авансу, це право повинно бути передбачено договором. Зокрема, у договорі доцільно передбачити розмір авансу, порядок та строки його видачі, зарахування в оплату виконаних робіт, а також майнову відповідальність за несвоєчасну виплату авансу чи затримку в поверненні його залишку.

Певні рекомендації щодо визначення порядку плати роботи за договорами будівельного підряду містяться у Положенні про підрядні контракти у будівництві України, затвердженого Науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури (протокол від 15 грудня 1993 р. № 15 (далі - Положення). Хоча Положення не має обов'язкового характеру, його використання є доцільним при підготовці, складанні та виконанні підрядних контрактів на будівництво об'єктів, оскільки воно враховує вимоги законодавства, вітчизняний та зарубіжний досвід.

Зокрема, Положення передбачає, що обов'язком замовника є безперервне і своєчасне фінансування будівництва об'єкта, розрахунки з підрядником за виконані роботи.

Обсяги підрядних робіт і необхідні фінансові кошти розподіляються за роками відповідно до календарного плану будівництва і строками здачі об'єкта в експлуатацію.

Щорічно сторони, з урахуванням графіків виконання робіт, узгоджують план платежів за місяцями року. Зменшення річного обсягу фінансування порівняно з передбаченим контрактом дає підряднику право ставити питання про перегляд строків будівництва об'єкта і компенсацію йому додаткових витрат.

Сторони самостійно визначають у контракті порядок, строки, умови платежів і розрахунків за виконані роботи і послуги. Оплата робіт може здійснюватись за готовий об'єкт або шляхом проміжних платежів (за етапи, комплекси робіт, конструктивні елементи, окремі види робіт та послуг). За домовленістю замовник перераховує підряднику аванси, здійснює оплату за будівельні матеріали, устаткування, конструкції, що поставляє підрядник.

Проміжні платежі повинні здійснюватись в установлені строки, наприклад протягом 5 днів після передачі підрядником замовнику акта виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін. Строки і порядок підписання актів передбачаються сторонами у контракті.

Проміжні платежі з урахуванням авансів доцільно здійснювати у розмірі до 95 відсотків від договірної ціни. Ціна робіт, що підлягають оплаті, повинна індексуватись з урахуванням рівня інфляції на час їх виконання. При цьому ціна робіт, які з вини підрядника виконані з порушенням графіків, індексується з урахуванням рівня інфляції на час, коли ці роботи повинні були виконуватись. У разі порушення строків здачі об'єкта в експлуатацію з вини підрядника інфляційне подорожчання робіт, що виникло після цих строків, підряднику не компенсується.

Для забезпечення залежності компенсації інфляційного подорожчання від виконання графіків виробництва робіт сторони щомісячно порівнюють обсяг фактично виконаних робіт з обсягом робіт за графіком, ведуть облік рівня інфляції по об'єкту за звітний період.

Замовник має право зменшувати суму перерахування за виконані роботи на вартість робіт, що виконані з порушенням чинних норм і правил на період до усунення цих порушень; суму несвоєчасно внесеної підрядником застави, що передбачена контрактом; в інших, передбачених контрактом, випадках.

Остаточні розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених контрактом робіт (здачі об'єкта в дію) в обумовлений сторонами строк, наприклад протягом 15 днів після підписання акта приймання об'єкта в експлуатацію (акта приймання робіт).

При остаточних розрахунках замовник може утримати вартість робіт, які виконані з вини підрядника з недоробками і дефектами, що зафіксовані відповідним актом при прийманні об'єкта в експлуатацію. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення, і після цього замовник перераховує утримані суми.

При перерахуванні авансу сторони визначають його розміри, строки і умови виплати, порядок заліку. Наприклад, аванс може перераховуватись у розмірі 30 відсотків від річного обсягу робіт або обсягу робіт, передбачених контрактом (при відносно невеликих строках будівництва об'єкта), за 30 днів до початку виконання робіт.

Залік авансів може здійснюватись поступово - при проміжних платежах за виконані роботи або при закінченні будівництва об'єкта. Якщо при авансуванні річного обсягу робіт аванс до кінця року буде зараховано не повністю, неповернута його частина може враховуватись при визначенні авансу наступного року. При цьому, якщо аванс використано не повністю з вини підрядника, невикористану суму слід проіндексувати з урахуванням рівня інфляції або рівня відсоткової ставки за кредит у банку замовника. У такому самому розмірі слід проіндексувати суму авансу, яка повертається замовнику з вини підрядника, у тому числі при розірванні контракту.

За домовленістю сторін замовник (замість або в рахунок авансу) може здійснювати оплату будівельних матеріалів, устаткування, яке постачається підрядником. Оплата здійснюється на підставі акта інвентаризації, підписаного уповноваженими представниками сторін, у частині приросту вартості матеріалів. При її зменшенні сума платежів за виконані роботи також зменшується. Для обґрунтування суми платежів замовник може вимагати від підрядника подання відповідних платіжних документів.

Замовник забезпечує своєчасність перерахування підряднику авансів і платежів. При їх затримці замовник несе матеріальну відповідальність, що передбачена контрактом. Наприклад, у контракті може бути передбачена компенсація підряднику плати за користування кредитом з причини затримки платежів. Величина компенсації обчислюється на підставі відсоткової ставки, що передбачена кредитним договором підрядника з банком-кредитором, а також строку затримки і суми простроченого замовником платежу. За погодженням сторін може бути передбачено збільшення цієї суми, наприклад, на 10 відсотків, для відшкодування підряднику його додаткових витрат на одержання кредиту. Відповідна компенсація може передбачатись і у випадку, коли підрядник не одержує кредиту і покриває витрати на виконання робіт за рахунок власних коштів.

Затримка у перерахуванні авансів і платежів за виконані роботи строком більше трьох місяців може бути підставою для розірвання підрядником контракту та компенсації йому збитків.