Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 3. Відсилання в міжнародному приватному праві

11. Проблема відсилання у міжнародному приватному праві пов'язана із питанням обсягу іноземного права, до якого відсилає місцева колізійна норма, а також із питанням ставлення законодавства і практики даної держави до авторитету іноземних колізійних норм.

Щодо відсилання у МПрП, яке дістало назву "міжнародного пінг-понгу" або "кабінету дзеркал", розрізняють зворотне відсилання (відсилання першого ступеню, renvoi of remittal) та відсилання до права третьої країни (відсилання другого ступеню, renvoi of transmission). У випадку зі зворотним відсиланням ідеться про ситуацію, коли колізійна норма країни суду відсилає до іншої правової системи як такої, що підлягає застосуванню (lex causae), але у цій іноземній правовій системі також є колізійні норми, які не визнають свій правопорядок компетентним і відсилають назад, до правопорядку країни суду. Відсилання до права третьої країни - це ситуація, коли колізійні норми lex causae не визнають компетентними ні правопорядок країни суду, ні власний правопорядок, а відсилають до правової системи третьої країни як такої, що підлягає застосуванню. На практиці це нерідко створює замкнене коло, коли відповідні правові системи відмовляються вирішити справу по суті та лише відсилають одна до іншої.

Наприклад, в українському суді розглядається справа щодо спадкування, у якій потрібно визначити коло спадкоємців. Спадкодавець, будучи громадянином України, останні роки проживав у Празі (Чехія). Відповідно до ст. 70 Закону України про МПрП, спадкові відносини регулюються правом держави" у якій спадкодавець мав останнє місце проживання, отже, згідно з цим правилом, слід застосовувати право Чехії. Але у Чехії діє власний закон з міжнародного приватного права, за яким спадкові правовідносини регулюються правом держави, громадянином якої був спадкодавець на момент смерті.

Отже, чеська колізійна норма "відсилає" вирішення питання про коло спадкоємців до українського права.

З метою уникнення постійних відсилань український суд повинен прийняти рішення: (а) ігнорувати колізійні норми чеського права і застосувати чеський матеріальний закон, оскільки до нього відіслала українська колізійна норма, або (б) врахувати чеську колізійну норму і застосувати українське право, оскільки чеський закон визнав себе некомпетентним.

Для вирішення проблеми renvoi принциповим є питання про те, чи відсилає колізійна норма країни суду до іноземної правової системи в цілому чи тільки до її матеріальних норм. У першому випадку враховується дія іноземних колізійних норм, які можуть ґрунтуватися на інших, ніж у країні суду, колізійних прив'язках, отже, існує можливість зворотного відсилання і відсилання до права третьої країни. У випадку ж відсилання тільки до матеріально-правових норм підстав для зворотного чи подальшого відсилання немає.

12. По суті, є дві основні причини виникнення проблеми відсилання. По-перше, колізійне право сьогодні ще має переважно внутрішньодержавний характер. По-друге, колізійні норми різних країн по-різному вирішують питання вибору права при регулюванні однорідних приватноправових відносин. На практиці багато питань виникає щодо застосування прив'язок до закону громадянства та доміцилію, а також щодо неоднакового розуміння поняття "доміцилій" у континентальній, американській та англійській доктринах. Фактично проблема відсилання є результатом зіткнення колізійних, а не матеріально-правових норм. У цьому сенсі говорять про так звану "колізію колізій", при якій жодна з правових систем, з якою пов'язані правовідносини, не хоче визнати їх "своїми".

13. Проблема відсилання є однією з найскладніших проблем МПрП з огляду на кількість породжуваних нею питань та неоднозначність доктринальних, законодавчих і практичних підходів до їх вирішення. З приводу відсилання (а ця проблема відома вже понад 200 років) висловлено безліч як критичних, так і схвальних думок, але донині у законодавстві і практиці (не кажучи вже про доктрину) не сформувався єдиний підхід.

Серед прихильників відсилання були, зокрема, такі відомі вчені, як фон Бар, А. Батіффоль, А. Дайсі та ін. На користь теорії і практики відсилання вказувалося, що не можна застосовувати до приватноправових відносин іноземне право, якщо саме таке іноземне право себе компетентним не визнає. Відзначалося, що відсилання є корисним, оскільки сприяє координації правових систем, роблячи механізм колізійного регулювання більш детальним та гнучким. Використовувалась поширена у МПрП теорія, згідно якою місцевий суддя, застосовуючи іноземне право, має умовно поставити себе на місце іноземного судді і застосувати іноземне право так, як це зробив би іноземний суддя (тобто у повному обсязі, включаючи також колізійні норми). Нарешті, були прагматичні доводи того, що внаслідок механізму відсилання судця, зрештою, приходить до рішення застосувати те право, яке йому краще відоме, отже, є "ліпшим" для вирішення справи по суті.

Не бракувало й слушних критичних аргументів щодо концепції відсилання (К. Ліпстайн, І. Біль, Е. Лоренцен, взагалі численні американські автори). По-перше, оскільки колізійні норми є частиною національного права суверенної держави, а їх головною метою є визначення правопорядку, компетентного регулювати дані правовідносини, видається логічним, що, за задумом національного законодавця, суд не повинен враховувати дію іноземних колізійних норм. По-друге, зворотне відсилання фактично призводить до замкненого кола. Розірвати це коло (у будь-який спосіб) означає порушити принцип послідовності у правозастосуванні. По-третє, застосування колізійних норм lex causae - це фактично подвійне (отже зайве) вирішення питання, яке вже було вирішено колізійними нормами lex fori. По-четверте, необхідність застосовувати колізійні норми іноземного права ускладнює роботу місцевого суду, якому і без того доводиться встановлювати зміст невідомих йому іноземних матеріальних норм. Зрештою, складнощі виникають щодо такого делікатного питання, як можливість відсилання у випадку вибору застосовуваного права сторонами та у випадку застосування колізійних норм міжнародних договорів.

Серед специфічних питань відсилання (не пов'язаних із проблемою ставлення до іноземних колізійних норм) чільне місце займає питання співвідношення відсилання та фактичного складу правовідносин. У практиці МПрП існує тенденція до виокремлення певних груп правовідносин, щодо яких зворотне відсилання повинно прийматися (наприклад, питання особистого та сімейного статусу) або навпаки - відхилятися (наприклад, договірні зобов'язання).

14. У практиці й законодавстві з питань МПрП для вирішення проблеми вибору між визнанням renvoi та його частковим чи абсолютним запереченням існує декілька підходів та методів, що застосовуються у різних країнах.

Держав, колізійне законодавство яких не допускає renvoi взагалі, обмежуючи відсилання своїх колізійних норм до іноземного правопорядку тільки матеріальними нормами такого правопорядку, на сьогодні небагато. До них належать Бразилія, Вірменія, Греція, Єгипет, Перу, Туніс, канадська провінція Квебек та деякі інші.

Так, відповідно до ст. 2048 ЦК Перу. "Судді зобов'язані застосовувати виключно внутрішнє право держави, яке перуанська норма міжнародного приватного права оголосила компетентним".

Більш поміркованою є норма ст. 35 Кодексу МПрП Тунісу. "За винятком протилежних положень закону, зворотне відсилання не допускається, незалежно від того, чи призводить воно до застосування туніського закону чи закону іншої держави".

Другу групу становлять національні законодавства, які допускають відсилання лише до власного правопорядку (Угорщина, Німеччина, Іран, Іспанія, Латвія, Ліхтенштейн, Румунія, Таїланд, Естонія). При цьому зазвичай робиться застереження, згідно з яким при відсиланні до права країни суду це саме право і застосовується (виключаючи таким чином феномен "пінг-понгу").

Згідно з § 4 Закону про МПрП Угорщини: "Якщо відповідно до цього Закону належить застосовувати іноземне право, компетентними є ті норми іноземного права, що підлягає застосуванню, які безпосередньо вирішують дане питання. Однак якщо іноземне право відсилає для вирішення питання, що виникло, до угорського права, то із врахуванням цієї норми застосовується угорське право".

Більш складне регулювання встановлено ст. 4 Вступного закону до Німецького цивільного уложення (аналогічний підхід також сприйнятий у законодавстві Грузи). Ця стаття залишає простір для розсуду органу правозастосування, встановлюючи: "Якщо має місце відсилання до права будь-якої іншої держави, то застосовується також її міжнародне приватне право, наскільки це не суперечить змісту відсилання. Якщо право іншої держави відсилає назад до німецького права, то застосовуються німецькі матеріально-правові приписи".

Друга частина цієї ж статті вирішує питання співвідношення відсилання та автономії волі: "В тій мірі, в якій сторони можуть обрати право будь-якої держави, вони можуть посилатися тільки на його матеріально-правові приписи".

До правопорядків, які дозволяють як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни, належать законодавства Австрії, Польщі, Венесуели, Італії, Куби, Литви, Мадагаскару, Португалії, Чехії та ін. Відповідні законодавчі положення цих держав є цікавими з огляду на юридичну техніку.

Прикладом "простої" норми щодо renvoi є ст. 4 Закону про МПрП Польщі: "Якщо іноземне право, вказане цим Законом як таке, що підлягає застосуванню, приписує застосовувати до даних правовідносин польське право, застосовується польське право. Якщо іноземне право, вказане цим Законом як таке, що підлягає застосуванню, приписує застосовувати до даних правовідносин інше іноземне право, застосовується таке Інше право".

Положення § 5 Федерального закону про МПрП Австрії: (а) допускають застосування колізійних норм іноземного права, до якого відіслала австрійська колізійна норма; (б) виключають застосування австрійських колізійних норм у разі зворотного відсилання; (в) у разі відсилання до третього правопорядку, приписують застосовувати такий третій правопорядок, якщо він визнає себе компетентним або якщо такий правопорядок відішле далі але "отримає" зворотне відсилання.

В окрему групу можна виділити кодифікації, які ставлять питання про визнання чи відхилення відсилання у залежність від того, яка група правовідносин є предметом розгляду. Сюди належать кваліфікації Італії, Португалії, Швейцарії, Білорусі, Казахстану, Киргизстану, Узбекистану та ін.

Відповідно до ст. 14 швейцарського закону про МПрП: "Зворотне відсилання або відсилання до права третьої держави приймається лише у випадках, передбачених цим Законом. Зворотне відсилання іноземного права приймається у випадках відсилання до швейцарського права, що регулює питання цивільного стану".

Детальні приписи щодо відсилання містить ст. 13 італійського Закону про МПрП. За запальним правилом зворотне відсилання до права Італії приймається; відсилання до третього правопорядку приймається, якщо такий правопорядок визнає зворотне відсилання. ЦІ положення не застосовуються, якщо: (а) має місце вибір права сторонами, (б) предметом спору є формальна дійсність правових актів, (в) предметом спору є позадоговірні зобов'язання. У випадках, що стосуються питань установлення походження дитини, узаконення та визнання позашлюбної дитини, зворотне відсилання визнається лише тоді, коли воно призводить до застосування права, яке дозволяє встановити походження особи (lex benignitatis).

15. В англо-американських правових системах, які традиційно не мали кодифікованих положень щодо renvoi, ставлення до проблеми досить неоднозначне. У практиці британських судів ще наприкінці XIX - на початку XX ст. склалося декілька провідних прецедентів, які свідчать про відсутність єдиного підходу та схильності суддів зважати на конкретні обставини справи. Втім англійським правом сприйнята концепція "судити так, як це робив би іноземний суддя", і загалом англійська доктрина і практика схвально ставляться як до зворотного відсилання, так і до відсилання другого ступеню.

Інакшою є ситуація в американському колізійному праві, яке передусім зосереджене на вирішенні колізій між правопорядками окремих штатів. У специфічних умовах колізійного права США відсилання вносило б додаткову плутанину, тому ставлення до цього інституту в американській доктрині було традиційно негативним. Підхід, згідно з яким колізійне право певного штату, відсилаючи до права іншого штату, має на увазі матеріальний статут, а не колізійні норми, знайшов втілення ще у першому Зводі (Restatement) конфліктного права США (див. Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. - Избранные труды. - К., 1989. - С. 286-301).

16. В Україні сприйнято зважений підхід до регулювання відсилання. Положення ст. 9 Закону про МПрП наслідує швейцарську законодавчу практику, встановлюючи:

"Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.

У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається".

Слід також звернути увагу на підхід до застосування зворотного відсилання у сфері договірних правовідносин, коли власне йдеться не про відсилання, а про вибір права сторонами. Як можна було побачити, світова практика в цілому виходить з того, що сторони приватноправових відносин з іноземним елементом, здійснюючи вибір застосовуваного права, мають на увазі виключно матеріальне, а не колізійне право. У сучасній зовнішньоекономічній діяльності існує усталена практика включення відповідних застережень у положення контрактів, що стосуються застосовуваного права. Цей метод вже підтверджений практикою українських судів (див. постанову Вищого господарського суду України від 11.12.2007 р. по справі № 44/69), а також підкріплений ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка встановлює:

Третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм".

17. Положення щодо прийняття зворотного відсилання мають місце у низці міжнародних договорів. Прикладом є Женевська конвенція Ліги Націй про врегулювання деяких колізій законів про перевідні та прості векселі 1930 р. (Україна приєдналася до Конвенції 1999 р.), ст. 2 якої встановлює:

"Здатність особи бути зобов'язаною за переказним або простим векселем визначається її національним законом. Якщо в цьому національному законі є посилання на закон іншої країни, то застосовується цей останній закон".

Деякі міжнародні договори передбачають неприйняття зворотного відсилання. Так, Конвенція про право, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів 1955 р., передбачає застосування матеріального права країни, яке визначається згідно з положеннями Конвенції. Гаазька конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р. визначає сам термін "право" як право, що діє у державі, за винятком його колізійних норм. Аналогічний підхід втілений у Римській конвенції 1980 р. про право, що застосовується до міжнародних зобов'язань, а також у Міжамериканській конвенції 1994 р. про право, що застосовується до міжнародних контрактів.

Тенденція до обмеження зворотного відсилання притаманна Типовому закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р., який був схвалений Генеральною асамблеєю ООН та ввів до законодавства багатьох держав, включаючи Україну, правило про тлумачення права, обраного сторонами для вирішення суперечок у третейському суді. Будь-яке посилання сторін на застосовуване право слід тлумачити як відсилання до матеріального права держави, а не до його колізійних норм. Таким чином, виключається можливість прийняття міжнародним комерційним арбітражем рішення про застосування renvoi першого чи другого ступеню.

Взагалі у випадках, коли законодавством передбачено застосування положень міжнародного договору (якщо такий міжнародний договір регулює питання відсилання), проблема відсилання підлягає вирішенню згідно з порядком, встановленим таким міжнародним договором (підхід, який зокрема, дістав закріплення в італійському Законі про МПрП).