Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - Стаття 27. Відповідальність приватного нотаріуса

Приватний нотаріус має печатку із зображенням Державного Герба України, яка містить слова "приватний нотаріус", його прізвище, ім'я та по батькові, назву нотаріального округу.

Печатка приватного нотаріуса виготовляється за єдиним зразком та описам, встановленими Міністерствам юстиції України, за рахунок коштів приватного нотаріуса в установленому законодавством порядку.

Зображення Державного Герба України на печатці приватного нотаріуса відображає наявний правовий зв'язок між нотаріусом і державою, що виражається у здійсненні нотаріусом професійної діяльності від імені держави відповідно до наданих йому публічних повноважень (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат").

Приватний нотаріус має право використовувати печатку тільки встановленого зразка. Це питання регулюється наказом Міністерства юстиції України № 2116/5 від 08.12.2008 року "Про печатку приватного нотаріуса", яким затверджено опис та зразок печатки. Зокрема, у зазначеному наказі передбачено, що печатка приватного нотаріуса має форму правильного кола діаметром 45 мм, краї печатки обрамлено бортиком завтовшки 1 мм.

По бортику за годинниковою стрілкою інверсним мікрошрифтом розмішується напис, який містить:

повне найменування нотаріального округу;

текст "Приватний нотаріус";

прізвище, ім'я та по батькові приватного нотаріуса.

Складові цього напису розділяються семикутними зірочками.

По зовнішньому колу печатки зліва направо центровим способом розміщуються:

верхнім рядком - напис "Приватний нотаріус";

нижнім рядком - повне найменування нотаріального округу відповідно до адміністративно-територіального поділу України, наприклад, "Кам'янець-Подільський районний нотаріальний округ Хмельницької області" напис закінчується семикутною зірочкою.

На нижньому стику напису "Приватний нотаріус" розміщується напис прізвища, ім'я та по батькові приватного нотаріуса, який з обох боків виділено семикутними зірочками. Усі написи виконано спеціальним шрифтом (Arial).

У центрі печатки розміщується зображення Державного Герба України, яке обрамляється колом діаметром 24 мм (товщина лінії - 0,1 мм).

Для підвищення захищеності вільна від зображення частина кола заповнюється складним малюнком. Вільна від зображення частина кола між бортиком і написом на зовнішньому колі заповнюється захисним растровим зображенням.

Печатка виготовляється з гуми.

Для печатки використовується штемпельна фарба синього кольору. Таким чином, нотаріус не має права використовувати будь-які інші кольори красок при застосуванні печатки.

У Додатку 2 до наказу Міністерства юстиції України "Про печатку приватного нотаріуса" наведено зразок печатки:

У випадку зміни встановленого зразка печатки нотаріус зобов'язаний отримати нову печатку згідно Із затвердженим зразком.

У частині 2 ст. 26 Закону України "Про нотаріат" вказується, що печатка приватного нотаріуса виготовляється за рахунок коштів приватного нотаріуса. Це ж положення закріплено у листі Міністерства юстиції України від 19.12.2008 року № 31-32/356. При цьому міністерством звертається увага на можливість її виготовлення у будь-якій штемпельно-граверній майстерні, яка отримала дозвіл на таку діяльність, а також на неприпустимість спонукання приватних нотаріусів виготовляти печатки в конкретно визначеному підприємстві шляхом використання службового становища.

Стаття 27. Відповідальність приватного нотаріуса

Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі.

У статті 27 Закону України "Про нотаріат" врегульовано питання відповідальності приватного нотаріуса. Слід звернути увагу нате, що назва статті "відповідальність приватного нотаріуса", як і назва статті 21 цього ж Закону "відповідальність державного нотаріуса" не розкривається в повному обсязі у змісті зазначених норм. Так, зміст наведених статей відображає тільки один з видів юридичної відповідальності, а саме цивільно-правову, що настає за фактом завдання нотаріусом шкоди. У той же час не вказується на можливість притягнення нотаріуса до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Проаналізувавши норми статей 21 та 27 Закону України "Про нотаріат", можна дійти висновку, що як приватні, так і державні нотаріуси є відповідальними за завдання шкоди внаслідок вчинення ними незаконних дій або недбалості. При цьому відносно приватних нотаріусів використовуються вирази "незаконні дії" та "недбалість", а щодо державних - "незаконні дії" та "недбалі дії". В останньому випадку некоректним видається вираз "недбалі дії", оскільки загальновизнане поняття недбалості прийнято розкривати не лише в контексті вчинення дій, але й бездіяльності.

Важливо чітко визначити, коли дії чи бездіяльність є незаконними чи недбалими. Так, нотаріусу для вчинення нотаріальної дії можуть бути подані підроблені документи, які візуально не можна відрізнити від справжніх. У такому разі не можна говорити про недбалість нотаріуса. У рішенні Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2010 року у справі № 2-2100/10 зазначено, що "аналіз діючого законодавства України показує, що поняття "недбалість" притаманне лише кримінальному законодавству України і виражається як невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що прояв недбалості полягає в тому, що нотаріус при вчиненні нотаріальної дії не тільки повинен був, а й мав реальну можливість передбачити шкідливі наслідки свого діяння (чи бездіяльності). Однак посвідчення нотаріусом правочину за підробленим документом є наслідком, як правило, протиправних, умисних, шахрайських дій третіх осіб. Загальновідомо, що на сучасному рівні підробка документів настільки якісна, що без досвіду фахівців її неможливо виявити. Факт таких підробок може встановити лише досвідчений експерт або фахівець, який володіє спеціальними для того знаннями. Самостійно нотаріус установити факт підробки того чи іншого документа не може, оскільки, встановлюючи особу за паспортом або оглядаючи правовстановлюючі документи, нотаріус не володіє спеціальними знаннями, умінням, інформацією правоохоронних органів тощо. Суд вважає, що питання вини, визначення її форм та установлення причинного зв'язку із заподіяною шкодою виникає лише за умови здійснення протиправних дій, у даному випадку виключно внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса". Схожі висновки містяться і в рішенні Чортківського районного суду Тернопільської області від 20.02.2012 року у справі № 1916/105/2012.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.03.2010 року у справі № 2-145/10 визначено, що диспозиція ст. 27 Закону України "Про нотаріат", яка передбачає можливість відшкодування потерпілому завданої шкоди при наявності в діях приватного нотаріуса вини у формі необережності та у виді недбалості, не виключає необхідності встановлення решти складових правопорушення, при наявності яких настає цивільна відповідальність за завдану шкоду. У рішенні Апеляційного суду Миколаївської області від 11.01.2012 року у справі № 22ц-86/12 зазначається, що цивільна відповідальність за завдану майнову шкоду настає за наявності чотирьох складових: неправомірності дій заподіювана шкоди, негативного наслідку таких дій (шкоди), причинного зв'язку між діями заподіювана шкоди та завданої шкоди, а також вини особи, яка завдала шкоду.

При цьому справедливо зазначається, що сам факт звернення до суду не може бути підставою для відшкодування моральної шкоди (рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.05.2009 року у справі № 2-185/09).

Варто звернути увагу і на питання відшкодування завданої шкоди, що окреслюється у статтях 21 та 27 Закону України "Про нотаріат". Відносно приватних нотаріусів визначено, що її відшкодування відбувається "в повному розмірі". При цьому законом передбачено обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності приватного нотаріуса, що є гарантією відшкодування завданої шкоди (див. коментар до ст. 28 Закону України "Про нотаріат"). Таким чином, зрозуміло, що відшкодування шкоди, завданої приватним нотаріусом, здійснюється за рахунок суми страхового відшкодування і в будь-якому випадку шкода відшкодовується в повному обсязі (у тому числі за рахунок коштів та/або майна приватного нотаріуса). Дещо по-іншому це питання розкривається відносно державних нотаріусів. У статті 21 Закону України "Про нотаріат" зазначено, що шкода "відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України". Ця норма є відсилочною і містить посилання на чинне законодавство, яке передбачає порядок відшкодування шкоди, що може бути застосований до державних нотаріусів. Розкриття цього питання викликає суперечливі думки, у тому числі в судовій практиці. Зокрема, у листі Вищого арбітражного суду України № 01-8/46 від 29.01.1999 року "Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів" зазначається, що відповідачем у спорі про відшкодування шкоди, завданої внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, може бути державний нотаріус, а не державна нотаріальна контора. Поряд із цим, наприклад, в ухвалі судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21.08.2003 року вказується на обґрунтованість і правомірність відшкодування завданої незаконними діями державного нотаріуса моральної шкоди саме державною нотаріальною конторою. На нашу думку, переконливою є позиція, згідно з якою при притягненні до відповідальності державного нотаріуса у разі завдання ним шкоди останнього необхідно розглядати саме в контексті працівника юридичної особи -державної нотаріальної контори. Це зумовлюється положеннями ч. 1 ст. 1172 Цивільного кодексу України, де зазначено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. Таким чином, цивільне законодавство досить однозначно врегульовує питання відшкодування шкоди, завданої особою під час виконання своїх трудових обов'язків. Отже, здається, що державна нотаріальна контора, будучи юридичною особою, яка має працівників, що перебувають з нею у трудових відносинах, є відповідальною за шкоду, заподіяну протиправними діями чи бездіяльністю зазначених працівників. Водночас логічним є залучення до справи, за якою розглядається питання відповідальності державної нотаріальної контори, відповідного управління юстиції. Як зазначається в рішенні Господарського суду Донецької області від 07.05.2008 року у справі № 1/304, нотаріальна контора є юридичної особою, але не має майна та особистого рахунку і тому слід залучити до розгляду справи Донецьке обласне управління юстиції Міністерства юстиції України.

Поряд із цим судова практика з відшкодування завданої діями нотаріуса шкоди є доволі суперечливою. Мають місце випадки стягнення шкоди з самого державного нотаріуса (рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 26.10.2010 року). Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 15.08.2007 року моральну шкоду стягнуто з державної нотаріальної контори. Як зазначається в рішенні Сніжнянського міського супу Донецької області від 12.05.2009 року у справі № 2-1032/2009, обов'язок з відшкодування моральної шкоди слід покласти на державну нотаріальну контору, оскільки відповідно до змісту ст. 1172 ЦК України відшкодування шкоди, заподіяної з вини працівників під час виконання ними своїх трудових (службових) обов'язків, має здійснювати організація. У даному рішенні також розглядається можливість стягнення як моральної, так і матеріальної шкоди. У рішенні Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11.11.2008 року у справі № 2-1555/08 вказується на відшкодування шкоди державною нотаріальною конторою з посиланням на ст. 1172 Цивільного кодексу України. Мають місце також випадки подання позову про відшкодування одразу до управління юстиції та державної нотаріальної контори (рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.05.2010 року у справі № 2-883; рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 18.08.2011 року у справі № 2-160/11).

Важливо, що зазначені особливості можуть бути застосовані виключно в контексті цивільно-правової відповідальності, коли ключовим питанням виступає питання особистого здійснення нотаріусом професійної діяльності або приналежність його до працівників юридичної особи. В інших випадках притягнення нотаріуса (як державного, так і приватного) до юридичної відповідальності відбувається однаково з урахуванням єдиного статусу нотаріуса (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"). Важливо, що в інших видах юридичної відповідальності (дисциплінарна, адміністративна, кримінальна) неможливе застосування санкцій до юридичної особи, а необхідним є питання особистої відповідальності.

Загальновизнано, що встановлення юридичної відповідальності повинно базуватися на принципі пропорційної відповідності міри можливих втрат наявним в особи повноваженням. Як зазначає С. В. Попов, якщо обов'язок визначається задачами, поставленими перед суб'єктом, то відповідальність, у свою чергу, характеризує його (суб'єкта) з погляду виконання цих завдань, цих вимог обов'язків1. Справедливим здається, що чим ширше коло можливостей (повноважень) і обов'язків особи, тим більша міра відповідальності повинна бути встановлена за їх порушення і зловживання ними. При цьому пропорційність відповідальності означає відповідність втрат, яких зазнає винна особа, її можливостям не з боку їх кількості, а з боку наявності певних додаткових (тобто таких, що відсутні в інших осіб) правомочностей, можливостей впливати певним чином на ті чи інші відносини, приймати певні рішення, наявності професійних обов'язків тощо. Проаналізувавши існуючі законодавчі норми, можна зробити висновок, що питання юридичної відповідальності нотаріуса врегульовано недостатньо. Так, зазначений принцип співрозмірності можливостей (повноважень) та відповідальності не завжди застосовується і враховується при розробці нормативно-правових актів. Це питання слід розглянути більш детально.

У положеннях Закону України "Про нотаріат" встановлено можливість анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (ст. 12), зупинення нотаріальної діяльності (ст. 29і), а також її припинення (ст. 30). Підставами застосування кожної з наведених процесуальних дій може серед іншого бути вчинення нотаріусом певних порушень під час здійснення нотаріальної діяльності. При цьому зупинення і припинення діяльності застосовується тільки до приватних нотаріусів, а анулювання свідоцтва є загальною нормою для всіх нотаріусів. Це положення здається несправедливим, враховуючи єдині вимоги щодо обов'язків державних і приватних нотаріусів, а також їх однаковий правовий статус (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"). Зокрема, однією з підстав зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса (на строк до двох тижнів) є неодноразове порушення ним правил нотаріального діловодства. У такому випадку нотаріус зобов'язаний пройти підвищення кваліфікації. Здається нелогічним неможливість застосування цієї норми до державних нотаріусів у разі вчинення ними подібних порушень, адже сутність порушення нотаріального діловодства приватним і державним нотаріусом не різниться. Тому більш справедливим було б сформулювати норми згаданих статей більш узагальнено, що дало б можливість застосовувати їх положення однаковою мірою до державних і приватних нотаріусів з урахуванням лише специфіки їх діяльності. Наприклад, зупинення діяльності, у випадку якщо нотаріус не має робочого місця, можливе виключно щодо приватних нотаріусів, оскільки державні нотаріуси здійснюють нотаріальну діяльність у приміщенні державної нотаріальної контори.

Необхідно зазначити, що сутність анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, зупинення і припинення нотаріальної діяльності, при застосуванні їх у разі виявлення відповідних порушень з боку нотаріуса, пов'язана з обмеженням права нотаріуса займатися нотаріальною діяльністю на певний строк або без визначення строку (у разі зупинення чи припинення діяльності), а також на позбавлення такого права (у разі анулювання свідоцтва). Таким чином, нотаріус, який вчинив певне порушення, зазнає відповідних втрат, а саме - обмежується у можливості здійснювати нотаріальну діяльність або позбавляється такої можливості взагалі. Це дозволяє зробити висновок, що зазначені положення закону є санкціями за правопорушення, а їх застосування означає несення нотаріусом юридичної відповідальності.

Такий захід відповідальності, як позбавлення певного права, передбачений у кримінальній (п. З ст. 51 Кримінального кодексу України), адміністративній (п. 5 ч. 1 ст. 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та дисциплінарній відповідальності, де такий захід визначено як звільнення (п. 2 ч. 1 ст. 147 Кодексу законів про працю України).

Очевидно, що зазначені заходи не належать до заходів кримінальної відповідальності, оскільки не передбачені кримінальним законом. Разом з тим кримінальна відповідальність нотаріуса (тобто винесення обвинувального вироку суду щодо нього) виступає однією з підстав анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю і припинення нотаріальної діяльності.

Адміністративна відповідальність визначається як передбачений чинним адміністративним законодавством вид юридичної відповідальності, яка настає за вчинення адміністративного проступку і полягає у накладенні органами адміністративної юрисдикції в особливому процесуальному порядку на правопорушників адміністративних стягнень, завдяки чому реалізується обов'язок особи, що вчинила адміністративний проступок, перетерпіти передбачені законодавством обмеження матеріального, морального та організаційного характеру'. Зі змісту положень ст. 213 Кодексу України про адміністративні правопорушення випливає, що органи (посадові особи), які мають право розглядати справи про адміністративні правопорушення, уповноважуються на це виключно зазначеним Кодексом. Іншими словами, якщо адміністративні стягнення можуть бути зазначені і в інших законах (ч. 2 ст. 24 цього Кодексу), то перелік органів (посадових осіб), що розглядають такі справи, є вичерпним і передбачений тільки Кодексом України про адміністративні правопорушення. Слід зазначити, що серед таких органів (глава 16 Кодексу) не зазначено Міністерства юстиції України, тому можна дійти висновку, що воно не має права розглядати справи про адміністративні правопорушення. Таким чином, анулювання свідоцтва не можна віднести до адміністративних стягнень. З цих же підстав зупинення і припинення нотаріальної діяльності також не можна визнати заходами адміністративної відповідальності.

На нашу думку, всі перелічені заходи належать до дисциплінарних стягнень. В. В. Лазарєв вказує, що дисциплінарна відповідальність настає за дисциплінарний проступок, тобто за порушення трудової, військової, службової дисципліни. Гї характерна особливість полягає в тому, що особа, до якої застосовується дисциплінарна відповідальність, підлегла по службі, роботі органу, який застосував той чи інший вид стягнення. Дисциплінарна відповідальність застосовується відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку; в порядку підлеглості; відповідно до дисциплінарних статутів1.

Враховуючи сутність дисциплінарної відповідальності, можна дійти висновку, що обов'язковою умовою для її застосування є наявність трудової підлеглості в рамках трудових відносин. Тобто дисциплінарна відповідальність, наприклад, може застосовуватися роботодавцем щодо найманого працівника. Разом з тим нотаріус (як приватний, так і державний) не перебувають у відносинах трудової підлеглості з Міністерством юстиції України і не є працівником міністерства, не входить до його штату, а також до штату управління юстиції тощо. Приватний нотаріус здійснює незалежну професійну діяльність (самозайнята особа), а державний нотаріус перебуває в штаті державної нотаріальної контори. Останнє створює парадоксальну ситуацію: особа, яка очолює державну нотаріальну контору (тобто завідуючий) не має права звільнення державного нотаріуса (таке право надано відповідному управлінню юстиції згідно зі ст. 17 Закону України "Про нотаріат"). З наведеного випливає, що взаємовідносини Міністерства юстиції України та нотаріуса не є трудовими відносинами, хоча певний правовий зв'язок між ними все ж існує (зокрема, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю видається Міністерством юстиції). Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст. 147і Кодексу законів про працю України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у ч. 1 цієї статті. Призначення на посаду державного нотаріуса (ч. 4 ст. 17 Закону України "Про нотаріат") та реєстрація приватної нотаріальної діяльності (ч. 1 ст. 24 Закону України "Про нотаріат") здійснюється Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Відповідно до п. 1 Положення "Про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі" зазначені головні управління юстиції підпорядковуються Міністерству юстиції України та є його територіальними органами. Можна зробити висновок, що органом, який призначає на посаду державного нотаріуса та реєструє приватну нотаріальну діяльність, є саме Міністерство юстиції України, тому воно і має право накладати на нотаріусів дисциплінарні стягнення. І хоча нотаріус (як державний, так і приватний) не перебувають у трудових відносинах безпосередньо з Міністерством юстиції, останнє є органом, уповноваженим накладати на нотаріуса дисциплінарні стягнення. Таким чином, анулювання свідоцтва є видом саме дисциплінарного стягнення, що застосовується Міністерством юстиції України на підставі норм ст. 12 Закону України "Про нотаріат". Ці ж підстави є основою для віднесення зупинення і припинення нотаріальної діяльності до заходів дисциплінарної відповідальності нотаріуса.

Про можливість застосування управлінням юстиції, наприклад, до державного нотаріуса заходів дисциплінарного стягнення вказується також і в рішенні Апеляційного суду Донецької області від 22.02.2007 року у справі № 22-11506, рішенні Апеляційного суду Миколаївської області від 11.01.2012 року у справі № 22ц-86/12. Мало місце оспорювання факту застосування заходу дисциплінарного стягнення (догани) відносно завідуючого державною нотаріальною конторою (рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.04.2008 року у справі № 2-771/2008).

Важливо, що "дисциплінарна відповідальність передбачає покарання за порушення трудової дисципліни, тобто невиконання або неналежне виконання працівником своїх трудових обов'язків, але не включає в себе покарання за завдання шкоди іншим особам. Інакше кажучи, дисциплінарна відповідальність існує у взаємовідносинах між органом, що надав особі право займатися нотаріальною діяльністю, та нотаріусом, у межах їх трудової взаємодії". Таким чином, застосування до нотаріуса таких заходів стягнення, як анулювання свідоцтва, зупинення або припинення професійної діяльності, тягне за собою професійні обмеження особи, яка займає посаду нотаріуса, що означає покарання її як працівника, але не як правопорушника. Останнє видається можливим у рамках адміністративної та кримінальної відповідальності.

В адміністративному законодавстві нотаріус виступає спеціальним суб'єктом окремих правопорушень:

- ст. 1639 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Незаконне використання інсайдерської інформації" (у даному випадку нотаріус розглядається як особа, що виконує публічні повноваження, у зв'язку з чим може мати доступ до цінної інформації і можливість використовувати отриману інформацію в певних корисливих цілях);

- ст. 1669 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" (нотаріус виступає як суб'єкт первинного фінансового моніторингу, який зобов'язаний виконувати певні обов'язки щодо протидії відмиванню незаконно одержаних доходів або фінансуванню терористичних операцій тощо);

- ст. 1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Порушення обмежень щодо використання службового становища", ст. 1723 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Пропозиція або надання неправомірної вигоди", ст. 1725 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)", ст. 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів" (у даних статтях нотаріус розглядається як суб'єкт корупційних правопорушень, а саме як особа, уповноважена на виконання функцій держави).

З огляду на викладене нотаріус у розумінні адміністративного законодавства є в першу чергу представником держави, учасником публічних правовідносин. Саме зв'язок нотаріуса з державою (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат") та наявні у нього повноваження, що обумовлюють його особливий правовий статус, лежать в основі сприйняття нотаріуса як суб'єкта наведених правопорушень. Разом з тим, на нашу думку, адміністративним законодавством, так само як і кримінальним, не враховано всю сукупність спеціальних повноважень нотаріуса. Окремі особливі правовідносини, учасником яких є нотаріус, але не є інші учасники публічних правовідносин у загальному їх розумінні, не врегульовані чинним законодавством. Тобто законодавцем не враховано особливості саме нотаріальної діяльності, що означає дещо неповне врегулювання цієї сфери суспільних відносин, зокрема, неохоплення нормами про юридичну відповідальність окремих можливих діянь нотаріуса. Наприклад, з огляду на важливість та основоположність інституту нотаріальної таємниці доцільно було б запровадити адміністративну і кримінальну відповідальність за її порушення.

Внесення змін до Кримінального кодексу України з цього питання пропонувалося у 2009 році. Так, проектом Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" № 4100 від 20.02.2009 року було запропоновано доповнити Кримінальний кодекс України статтею 2323 такого змісту:

"Стаття 2323. Розголошення нотаріальної таємниці

Умисне розголошення нотаріальної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної матеріальної шкоди інтересам юридичних чи фізичних осіб, -

карається штрафом від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк".

Встановлення кримінальної відповідальності за порушення нотаріальної таємниці є цілком обґрунтованим і доцільним. Основною метою цього є покарання осіб, що не виконують встановленого щодо них законом обов'язку відносно дотримання нотаріальної таємниці. Поряд з цим, на нашу думку, зазначена пропозиція має ряд недоліків. За вказаним законопроектом статтю пропонувалося розмістити в розділі VII Кримінального кодексу "Злочини у сфері господарської діяльності". Але згідно з ч. 2 ст. З Закону України "Про нотаріат" нотаріусу заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Нотаріальна діяльність не вважається господарською (підприємницькою) діяльністю, пов'язаною з отриманням прибутку. Родовим об'єктом злочинів, включених до розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу, є суспільні відносини у сфері господарської діяльності. Економічний зміст цих відносин характеризується тим, що вони виникають з приводу виробництва, розподілу, обміну та споживання товарів, робіт і послуг. Безпосереднім об'єктом злочинів виступають суспільні відносини, що складаються у певній сфері господарської діяльності'. Порушення нотаріальної таємниці може завдавати шкоди і суспільним відносинам у сфері господарської діяльності також, але не тільки їм, а часто направлене на порушення суспільних відносин у сфері особистого життя людини тощо. З огляду на це вважаємо недоцільним включати наведену статтю до розділу VII Кримінального кодексу України.

Потребує удосконалення, на нашу думку, і формулювання диспозиції зазначеної статті, що пов'язується з визначенням поняття "нотаріальна таємниця". Так, словосполучення "власник нотаріальної таємниці" у статті має алогічне смислове значення, оскільки таємниця сама по собі не є об'єктом права власності на відміну від інформації, яка становить предмет таємниці. Тому правильним було б говорити про незаконне поширення інформації або відомостей, які становлять предмет таємниці.

Формулювання "розголошення нотаріальної таємниці" також здається невірним. Так, порушення нотаріальної таємниці може виражатися не тільки у вигляді її розголошення, але і в іншому вигляді (наприклад, копіюванні документів, наданні їх для ознайомлення третім особам тощо). Тобто розголошення інформації є лише одним з видів її використання і, таким чином, не охоплює всіх можливих випадків порушення таємниці. Тому більш чітким здається формулювання "незаконне використання інформації, що становить предмет нотаріальної таємниці" або "порушення нотаріальної таємниці".

Викликає запитання також і те, що у запропонованій статті передбачається санкція тільки за такі дії, що призвели до завдання істотної матеріальної шкоди, тоді як порушення нотаріальної таємниці (наприклад, у разі розголошення даних особистого життя людини) може завдавати шкоду і нематеріального характеру. Слід звернути увагу на те, що законодавець, формулюючи диспозицію статей Кримінального кодексу щодо злочинів з матеріальним складом за порушення різного виду таємниць, також виходить з того, що такі правопорушення здатні завдавати шкоди не тільки майновим правам особи. Наприклад, у ст. 232 Кримінального кодексу України "Розголошення комерційної або банківської таємниці" використовується поняття "істотна шкода", що включає в себе як матеріальну, так і нематеріальну шкоду. У положеннях ст. 145 Кримінального кодексу "Незаконне розголошення лікарської таємниці" міститься формулювання "тяжкі наслідки", якими може бути погіршення стану здоров'я особи, відомості щодо якої розголошено, її психічна хвороба чи самогубство, звільнення особи, відомості щодо якої розголошено, з роботи тощо1. У статті 381 Кримінального кодексу України "Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист" передбачається відповідальність за розголошення відомостей, якщо ці дії спричинили шкоду здоров'ю особи, взятої під захист. У частині 2 ст. 387 Кримінального кодексу України "Розголошення даних до судового слідства або дізнання" міститься санкція за розголошення відповідних даних, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність. У частині 2 ст. 168 Кримінального кодексу "Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)" використовується вираз "тяжкі наслідки", якими можуть бути розірвання сімейних зв'язків між усиновителями та між усиновителями і усиновленою дитиною, тяжкі психічні розлади в усиновителя чи усиновленого, втеча усиновленого від усиновителів і ведення ним бродяжництва, жебракування тощо2. Багато інших видів таємниць, порушення яких караються кримінальним законом, поставлені під охорону як злочини з формальним складом (наприклад, статті 163,182 та ін.), у силу того, що такі діяння самі по собі є недопустимими, а їх вчинення завжди має несприятливі наслідки для потерпілої особи. Як бачимо, норми, які передбачають покарання за злочини з матеріальним складом щодо порушення різного виду таємниць, формулюються законодавцем з урахуванням того, що такі діяння найчастіше завдають не тільки матеріальної, але й моральної шкоди. Тому у запропонованій статті також було б правильним застосовувати формулювання "істотна шкода", що включало б у себе і порушення немайнових прав особи.

Крім того, у зауваженні Інституту проблем законодавства ім. Ярослава Мудрого до наведеного законопроекту також вказується на те, що незрозуміло, яким має бути розмір матеріальної шкоди інтересам юридичних чи фізичних осіб для того, щоб вона вважалася істотною у розумінні законопроекту.

Важливо також звернути увагу на те, що запропонована стаття передбачає відповідальність за завдання шкоди інтересам юридичних чи фізичних осіб, тоді як порушення нотаріальної таємниці може також завдавати шкоди державі.

Поряд із цим сам факт подання вказаної пропозиції є позитивним, оскільки відображає розуміння суспільством значимості нотаріальної таємниці.

У кримінальному законі також містяться спеціальні норми, які передбачають відповідальність нотаріуса:

- ст. 209і Кримінального кодексу України "Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму" (у цій статті нотаріус розглядається як суб'єкт фінансового моніторингу, який здійснює згідно з наявними у нього повноваженнями ідентифікацію осіб і зобов'язаний вчиняти дії щодо протидії легалізації незаконно отриманих доходів та фінансування тероризму);

- ст. 232і Кримінального кодексу України "Незаконне використання інсайдерської інформації" (нотаріус зазначається як суб'єкт вказаного злочину, виходячи з наявних у нього можливостей отримувати інсайдерську інформацію у зв'язку з виконанням професійних обов'язків);

- ст. 358 Кримінального кодексу України "Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів", ст. 3652 Кримінального кодексу України "Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги", ст. 3684 Кримінального кодексу України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги" (нотаріус розглядається як особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, тобто як учасник публічних правовідносин, та має право видавати і посвідчувати офіційні документи).

Варто також звернути увагу на положення ст. 3692 Кримінального кодексу України, де нотаріус виступає не як суб'єкт злочинного діяння, а як особа, на рішення якої здійснюється вплив. У цьому разі використовується вираз "особа, уповноважена на виконання функцій держави".

Отже, у кримінальному законодавстві нотаріус також розглянутий з точки зору учасника публічних правовідносин, тобто представника держави. Таким чином, основним критерієм для виділення нотаріуса в спеціального суб'єкта злочинних діянь став саме його правовий статус (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"). Причому в контексті кримінальної та адміністративної відповідальності ключовим є питання рівності правового статусу державного і приватного нота