Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 9.9. Фіксація нотаріальних проваджень як одна із складових нотаріальної процедури

До останнього часу ні вченими, ні фахівцями, які здійснюють нотаріальну діяльність, ні законодавчою владою в достатній мірі не оцінено значимість конкретної та послідовної фіксації тих юридичних обставин, які мають місце в реальному нотаріальному процесі. При цьому, Мін'юстом робляться спроби надати засвідченим нотаріусами юридичним фактам стабільності, незмінності та достовірності, але ці спроби робляться непослідовно і деякою мірою нелогічно.

Передумови запровадження таких дій з боку Мін'юсту - це виявлені істотні правопорушення, що мали місце у діяльності нотаріусів і були встановлені у судовому порядку при розгляді цивільних чи кримінальних справ з участю нотаріусів. Так, деякими нотаріусами робилися спроби оформляти документи попередньою датою, з цією метою в кінці сторінки реєстру вчинюваних нотаріальних дій залишалися не заповненні місця, і подальші написи робилися на наступній сторінці, а також залишався невикористаний номер запису. Згідно ч. 5 ст. 52 Закону запис у реєстрі є доказом вчинення нотаріальної дії, але у цьому випадку не береться до уваги інший аспект. Запис робиться особисто нотаріусом і лише підпис особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії в реєстрі може свідчити про те, що вона згодна з вчиненим нотаріальним провадженням. Тому недійсність підпису особи в реєстрі є очевидним свідченням того, що нотаріальна дія не вчинялася, а нотаріус зробив фіктивний запис у реєстрі, що е ознакою злочину. Можна навести випадки посвідчення або підробки довіреностей, коли використовувалися незаконно вкрадені нотаріальні бланки, що призвело до посилення вимог до робочого місця приватного нотаріуса, умов зберігання і обліку спеціальних бланків нотаріальних документів. У зв'язку з цим, можна підкреслити важливість надійної фіксації тих юридичних обставин, які встановлюються у нотаріальному процесі, а також правил нотаріального діловодства.

Можна погодитися з СЯ. Фурсою, яка зазначає: "Норми нотаріальної процедури мають визначати не тільки права та обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, але й встановлювати шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних проваджень" 178.

Зокрема, різні аспекти реєстрації приватної нотаріальної діяльності, реєстрації права власності та різні реєстри згадуються у Законі України "Про нотаріат" аж 53 рази і лише декілька разів безпосередньо щодо правил вчинення нотаріальних проваджень. Так, у Законі йдеться про :

- Єдиний реєстр довіреностей (ч. 7 ст. 44 Закону);

- Реєстр для реєстрації нотаріальних дій (ч. 1 ст. 52 Закову);

- Спадковий реєстр (ч. 8 ст. 8 Закону).

Існують випадки, коли в Законі зазначається: "про це (вчинену дію) робиться відмітка в реєстрі" (ч. 2 ст. 93 Закону), але не називається, який саме реєстр мається на увазі.

Отже, одна з найважливіших функцій нотаріального процесу - надійна фіксація юридичних фактів, яка нині у Законі України "Про нотаріат" регламентована непослідовно.

Можна навести багато підзаконних актів, в яких згадується про реєстрацію чи регламентуються особливості реєстрації тих чи інших нотаріальних дій чи дій, які пов'язані з вчиненням нотаріального провадження. Але вони не взаємопов'язані між собою та в них не робляться відсилки до тих чи інших аспектів реєстрації важливих правових моментів, а також не існує зв'язку підзаконних актів з самим Законом.

Для того, щоб довести відповідну тезу достатньо проаналізувати фрагмент п. 1 гл. 9 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де зазначено про те, що на спеціальних бланках нотаріальних документів викладаються тексти договорів, заповітів, довіреностей, свідоцтв, актів про морські протести та протести векселів, перекладів у разі засвідчення нотаріусом вірності перекладу документа з однієї мови на іншу, заяв на яких нотаріусом засвідчується справжність підпису, за винятком тих примірників, що залишаються у справах нотаріуса а також дублікатів нотаріальних документів. На примірнику, що залишається у справах нотаріуса, нотаріус після посвідчувального напису у правому нижньому куті аркуша зазначає серію та номери використаних на нотаріальну дію спеціальних бланків нотаріальних документів. Серія та номер використаного бланка зазначаються також у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій у графі "Зміст нотаріальної дії. Місце вчинення нотаріальної дії. Номер спеціального бланка нотаріального документа, на якому викладено зміст вчиненої нотаріальної дії. Дата та номер перевірки спеціального бланка нотаріального документа". По-перше, у цьому фрагменті акцентується увага на тому, що відомості про використані для вчинення нотаріального провадження спеціальні бланки подвійно фіксують: на примірнику документу, що залишається у справах нотаріуса; у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій у графі "Зміст нотаріальної дії...". Отже, відомості про використання спеціальних бланків проходять декілька раз реєстрацію, якщо не враховувати додаткову спеціальну реєстрацію правочинів, зокрема, заповітів тощо.

Тому виникає питання про доцільність подвійної або більшої реєстрації відповідних відомостей. Таку систему реєстрації можна визнати скрупульозною, але можна говорити й про штучну складність у нотаріальній діяльності, коли нотаріуси, особливо молоді, приречені робити помилки через те, що внесення відомостей в численні реєстри потребує значної уваги і відволікає від змісту вчинюваної нотаріальної дії. Більше того, можна стверджувати, що у цій діяльності відсутня логіка, оскільки однозначно не встановлено, коли і у який реєстр необхідно вносити відомості і в якій послідовності. Тому на практиці доволі часто нотаріуси спочатку вчиняють всі нотаріальні дії, пов'язані з безпосереднім вчиненням нотаріального провадження і лише потім вносять всі відомості до численних реєстрів. Така система вчинення нотаріальних проваджень ускладнює фіксацію юридично вагомих обставин, а також можливість подальшої перевірки законності вчинених нотаріальних дій. Ця система при зовнішній простоті для нотаріусів орієнтована на те, що зі стародавніх часів нотаріуси користуються довірою та принципом презумпції правомірності їх діяльності до тих пір, доки зворотне не буде доведено у суді. Але, щоб довести " зворотне" у суді, всі фахівці повинні мати конкретну уяву про те, як мав діяти нотаріус у конкретній ситуації, яка має бути послідовність вчинення ним нотаріальних дій у кожному провадженні тощо. Тому має існувати загальний порядок вчинення нотаріальних дій в кожному провадженні і правила вчинення нотаріальних дій у ньому, а також прозорі, однозначні, встановлені законодавством правила фіксації всіх юридичних обставин, які заінтересовані особи вправі перевірити або вимагати їх вчинення у своїй присутності.

Набагато краще у цьому контексті справи йдуть і у РФ. Як зазначають російські вчені, "єдиним документом, хоча й значно застарілим, що регламентує діловодство є Інструкція з діловодства в державних нотаріальних контрах РРФСР, затверджена Мін'юстом РРФСР 19.08.1976 року №32.3 метою єдиної практики ведення нотаріального діловодства і за відсутності іншого нормативного акту нотаріуси керуються названою Інструкцією з урахуванням змінених вимог цивільного та сімейного законодавства". Дане положення свідчить, на нашу думку, про складність узагальнення всієї інформації про порядок здійснення нотаріального діловодства, а також про концептуальну складність розмежування правил ведення нотаріального діловодства та правил вчинення нотаріальних проваджень, оскільки вони взаємопов'язані і провести між ними межу дуже складно. Дана складність обумовлена тим, що необхідно виробити критерії, згідно яких буде встановлена належність дії до діловодства або до нотаріального провадження і з такою проблемою зіткнулися не тільки російські фахівці, а й українські, які пішли шляхом формування низки підзаконних актів з окремих питань діяльності нотаріусів.

Загалом вважаємо, що всі підзаконні акти, в яких регламентуються питання вчинення нотаріальних проваджень або окремих дій, які пов'язані з їх вчиненням, мають бути включені до двох підзаконних актів, а саме до:

- Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України;

- Правил ведення нотаріального діловодства.

При цьому необхідно визнати, що така робота ведеться, оскільки при створенні нових Правил нотаріального діловодства була узагальнена інформація з декількох нормативних актів, які регламентують нотаріальне діловодство. Але не зважаючи на правильні орієнтири, замість комплексного вирішення питань нотаріального діловодства створюються нормативні акти, які не узгоджуються з правилами останнього.

В Правила ведення нотаріального діловодства встановлюють порядок документування нотаріальної діяльності та зберігання архіву і визначають порядок організації роботи з документами в державних нотаріальних конторах (далі - контора), державних нотаріальних архівах (далі - архів), приватними нотаріусами. Отже, тут має йтися про всі документи, оскільки не зроблено застереження про винятки, тому використання спеціальних бланків має відноситися до відповідних Правил. У той же час, поряд із Правилами нотаріального діловодства існує Порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів, де регламентована діяльність і державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів щодо їх використання та звітності, хоча ці питання мають безпосереднє відношення до документування нотаріальної діяльності.

Отже, автор вважає, що правила постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів мають увійти до Правил нотаріального діловодства, але частина цих правил має входити до порядку організації нотаріальної діяльності, оскільки питання крадіжки спеціальних бланків - це положення належить до організації нотаріальної діяльності.

Усі нормативні акти, де зачапаються питання нотаріального діловодства мають бути проаналізовані на предмет їх належності до відповідних елементів нотаріальної процедури:

- порядку вчинення нотаріальних дій,

- правил вчинення нотаріальних дій,

- фіксації вчинюваних нотаріусами нотаріальних дій.

Так, Журнал (книга) обліку викликів нотаріуса за межі нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса не є засобом реєстрації нотаріальних дій, а він, на думку автора, передбачений з метою попередження можливих негативних наслідків вчинення нотаріальних дій поза межами робочого місця приватного нотаріуса, де він має вважати себе захищеним. Виїзд нотаріуса для вчинення нотаріальної дії - це вимушений захід, який має сприяти громадянам у вчиненні нотаріальних дій, але він не може розцінюватися як нотаріальна дія. Тому правила заповнення цього журналу так само мають бути чітко сформульовані, віднесені до діловодства і не можна про них згадувати лише поверхнево.

Так, у автора існує істотне зауваження - виїзд нотаріуса за викликом має відбуватися лише після того, як він внесе першу частину запису до реєстру нотаріальних дій, а саме з урахуванням зауважень автора такий запис має вміщувати такі відомості:

1) порядковий номер запису;

2) дата і час виклику нотаріуса та, на думку автора, спосіб отримання виклику (особиста заява представника особи, телефон, Інтернет, телеграма тощо). При цьому, з законі слід передбачити допустимі способи виклику нотаріуса;

3) прізвище, ім'я та по батькові особи, яка зробила виклик, її місце проживання та документ, згідно якого було встановлено особу або перевірено інформацію про заявника;

3-1) нотаріальне провадження, за вчиненням якого викликався нотаріус;

4) дата і час виїзду нотаріуса за межі нотаріальної контори (робочого місця приватного нотаріуса), а також, на думку автора, місце вчинення нотаріального провадження та вид транспорту, яким нотаріус слідуватиме за вказаною адресою.

Ці відомості, на нашу думку, мають залишатися у нотаріальній конторі або на робочому місці приватного нотаріуса, що дозволить застерегти насилля проти нього під час вчинення нотаріальної дії, а також встановити місце знаходження нотаріуса. Тому всі інші відомості можуть вноситися до журналу після повернення нотаріуса, а саме: види та кількість нотаріальних проваджень, які було вчинено нотаріусом та їх реєстрові номери; прізвище, ім'я та по батькові громадянина (повне найменування юридичної особи), щодо якої вчинялася нотаріальна дія; адреса, де було вчинено нотаріальну дію, якщо вона відрізняється від тієї, яка була зазначена попередньо у реєстрі тощо.

Отже, фіксуючи виїзд нотаріуса у відповідному журналі можна отримати відомості про те, куди виїхав нотаріус, за чиїм викликом та для вчинення якого нотаріального провадження, тобто ту інформацію, завдяки якій нотаріуса можна буде знайти, якщо він вчасно не повернеться. Якщо ж відповідну інформацію вносити до журналу після повернення нотаріуса, то вона фактично лише дублюватиме зроблений у посвідченому документі запис про місце вчинення нотаріального провадження. Тому правила заповнення Журналу (книги) обліку викликів нотаріуса за межі нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса необхідно конкретизувати відповідно до послідовних дій нотаріуса.

Автор також вважає, що фіксація нотаріальних проваджень має передбачати вимоги до документів, які подаються нотаріусу для вчинення нотаріального провадження, але такі документи мають узгоджуватися з тими вимогами, які висуваються до цих документів в інших нормативних актах. Зокрема, п. 2.1.2 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна встановлені вимоги, яким має відповідати заява про реєстрацію (вилучення) обтяження об'єкта нерухомого майна (додатки 1-3), що подається:

- державною нотаріальною конторою та приватним нотаріусом, які не є Реєстраторами, - у зв'язку з накладенням (зняттям) ними заборони відчуження на об'єкти нерухомого майна;

-судами (крім третейського) і слідчими органами - у зв'язку з накладенням ними арешту на об'єкти нерухомого майна (звільненням з-під арешту);

- органами державної виконавчої служби - у зв'язку з накладенням ними арешту на об'єкти нерухомого майна (звільненням з-під арешту);

Щодо цих суб'єктів, то ці органи виносять постановами та ухвалами про вжиття заходів забезпечення позову чи виконання рішення суду, а не подають заяви.

Тому фактично недослідженим є питання про заборону вчинення певних дій, оскільки, як правило, така ухвала доводиться до відома тієї особи, якої стосується ухвала суду. У той же час, автор вважає, що боржника можна обмежити у праві на відчуження належного йому майна шляхом внесення відповідних відомостей до спеціально створеного реєстру. Тоді нотаріуси будуть належним чином повідомлені про обмеження прав власника-боржника на відчуження нерухомих та інших об'єктів. Якщо нотаріусів належним чином повідомляти про постановлені судом ухвали щодо зупинення продажу описаного майна, якщо подано позов про право власності на це майно або про виключення його з опису, то вони не вчинятимуть нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів тощо. Тобто між судами і нотаріусами не повинно існувати протиріч, оскільки суди мають більші повноваження, ніж нотаріуси і останні не повинні керуватися п. 2.3. Положення, де зазначено, що реєстратор відмовляє у внесенні відомостей до Реєстру заборон, якщо в заяві відсутні відомості, передбачені пунктами 2.6.1. - 2.6.3. цього Положення, відсутні або вказані неповністю, нечітко або нерозбірливо. Якщо ж проаналізувати п. 2.6.2 даного Положення, то виходитиме, що заборона стосується не об'єкту, а безпосередньо особи, оскільки для внесення відомостей до реєстру передбачається надавати такі дані про особу, щодо майна якої встановлено обтяження: для власників (співвласників) - фізичних осіб - громадян України - прізвище, ім'я та по батькові, ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів та, за наявності, дата та місце народження, адреса постійного місця проживання, дані документа, що посвідчує особу тощо.

У Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України йдеться про таке: "У цьому самому реєстрі реєструються повідомлення судових і слідчих органів, органів державної податкової адміністрації, а також органів державної виконавчої служби про накладання арешту на нерухоме майно". Тобто достатньо лише повідомлення про накладання арешту на нерухоме майно, щоб нотаріус вчинив відповідний запис в реєстрі для реєстрації заборон та в алфавітній книзі обліку заборон відчуження і арештів нерухомого майна, з чим так само важко погодитися.

Нотаріус має діяти лише в тому випадку, коли отримає документ встановленої у законодавстві форми, з печаткою відповідної установи та підписом уповноваженої особи. Тому лист від суду не може вважатися належним і достатнім документом повідомленням, щоб нотаріус вчинив відповідні записи.

Отже, у Положенні пропонується суду надавати відомості, якими він може і не володіти, але необхідно виконувати ухвалу, якщо з її змісту можна встановити дані про об'єкт обтяження: відомості про його місцезнаходження. В цьому випадку, нотаріус не нестиме відповідальності за невиконання ухвали суду, а за неналежне або незаконне накладення арешту чи заборони відчуження об'єкту нерухомості нестиме відповідальність суд, який постановив ухвалу, якщо про це буде заявлено власником майна відповідний позов. Орієнтуватися нотаріусам на вимоги Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна не можна, оскільки на рівні Закону встановлені повноваження суду і вони не можуть змінюватися чи зменшуватися відомчими підзаконними актами.

Пункт 3.5 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна встановлює, що існують додаткові (спеціальні) бланки - спеціальні бланки документів інформаційної системи Міністерства юстиції України зі спеціальним порядком їх забезпечення170. Але ці бланки взагалі не згадуються в Законі України "Про нотаріат", що знецінює їх правове значення, оскільки встановлена у нормативному акті форма документу не буде офіційною.

Автор вважає, що значна кількість спеціальних форм документів: спеціальні бланки нотаріальних документів та спеціальні бланки документів інформаційної системи Міністерства юстиції України із захисними знаками не тільки ускладнює діяльність нотаріусів, а й зменшує їх правове значення. Зокрема, якщо вважати інформацію про накладені заборони відчуження об'єктів нерухомого майна важливою, то необхідно її порівнювати з інформацією про конкретний договір, укладений суб'єктами цивільних відносин, але створення додаткових бланків - це завжди додаткові витрати для клієнтів. Автор вважає, що мають використовуватися найбільш захищені від підробок бланки єдиної форми для посвідчення і засвідчення всіх юридичних фактів, а не створюватися додаткові бланки для посвідчення і засвідчення окремих фактів. Така універсалізація дозволить спростити діяльність нотаріусів, зменшить вартість вчинення нотаріальних проваджень та надасть можливість зосередити більшу увагу на удосконаленні захисних властивостей одного виду спеціальних бланків нотаріальних документів.

Вважається, що говорячи про нотаріальне діловодство неможливо не звернути увагу на засоби, які використовуються для надання нотаріальному процесу юридичної достовірності177. Тобто вчені вважають, що поняття "діловодство" включає й засоби оформлення нотаріального діловодства, що Є логічним і таким, що відповідає усталеній термінологічній базі. Але дане положення необхідно порівняти з іншим процесом, який є близьким до нотаріального процесу. Автор вважає, що порівняння має відбуватися з цивільним процесом, в якому виділяють:

- фіксування судового засідання технічними засобами, порядок якого встановлюється ЦПК (ч. 10 ст. 6 ЦПК та глава 5 ЦПК);

- діловодство, яке здійснюється на підставі відповідної Інструкції 178 та згідно ст. 11-1 ЦПК передбачається автоматизована система документообігу.

При цьому, під фіксуванням судового засідання технічними засобами мається на увазі фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (ч. 1ст. 197 ЩІК). Автор вважає за доцільне запровадити фіксацію нотаріального процесу технічними засобами.

Щодо меж діловодства, то вони окреслені у Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді та включають організацію роботи з документами, що створюються і опрацьовуються засобами обчислювальної, комп'ютерної та електронної техніки. Комп'ютерні (автоматизовані) технології обробки документної інформації повинні відповідати вимогам державних стандартів та Інструкції.

Тобто робота з документами у суді - це не тільки їх реєстрація або розподіл справ між суддями у порядку черговості, а й гарантії прав громадян на справедливе судочинство, які зводяться до вчинення дій, передбачених пунктами 3-7 ч. 1 ст. 11-1 ЦПК.

Ці положення ЦПК можна поширити й на нотаріальний процес та запровадити автоматизовану систему документообігу у органах нотаріату.

Сьогодні все більше використовуються засоби електронного зв'язку, електронні підписи тощо, тому пропонується сприймати поняття "документ" також в широкому його змісті як електронний179 та, одночасно, паперовий носій.

Така автоматизована система документообігу в органах нотаріату забезпечить можливість оперативного надання фізичним та юридичним особам, щодо яких вчиняються нотаріальні дії чи на права, яких вони можуть впливати (3-ті особи правочинів) та особам, які зазначені у ст. 8 Закону інформації про вчинювані нотаріальні дії, забезпечить централізоване зберігання текстів правочинів та інших процесуальних документів нотаріуса (інформації) не тільки на паперових, а й на електронних носіях, тобто має бути електронна версія загального реєстру вчинених нотаріальних дій та посвідчуваних нотаріусом правочинів, що матиме важливе значення для нотаріуса, який працюватиме у порядку заміщення. Така система спростить підготовку нотаріусом статистичних даних, реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції та етапів її руху, видачу нотаріальних актів, їх дублікатів та копій, передачу справ до електронного архіву.