Цивільне право - Майданик P.A. - 2. Основні концепції дуалізму права

Європейською і вітчизняною юридичними науками за результатами тривалої дискусії було сформульовано критерії розмежування приватного і публічного права, якими пояснюється необхідність існування цього дуалізму.

Під час вирішення цих питань в юридичній науці було запропоновано величезну кількість теоретичних конструкцій. Один з німецьких юристів вже на початку XX ст. зміг нарахувати сімнадцять теорій дуалізму прав.

Окремі російські цивілісти виділяють вісім теорій поділу права на публічне і приватне: 1) матеріальна, або, інакше, теорія інтересу; 2) формальна теорія або процесуальна; 3) теорія майнових відносин - предметна теорія; 4) суб'єктна теорія; 5) предметно-суб'єктна теорія; 6) теорія методу правового регулювання; 7) телеологічна теорія; 8) суб'єктно-телеологічна теорія (В. А. Бєлов).

Усі зазначені вище теорії стосуються трьох основних критеріїв -інтересу, методу і предмета, що дає можливість всі доктринальні концепції в цій сфері умовно поділити на три групи: 1) теорії інтересу, 2) теорії методу і, нарешті, 3) теорії предмета правового регулювання, залежно від того, який критерій брався за основу класифікації правової матерії як публічної чи приватної.

Найбільш давньою вважається теорія інтересу. Суть теорії зводиться до того, що публічне право слугує суспільній користі (забезпечує задоволення суспільних інтересів (публічних інтересів), а приватне право відповідає приватній користі (забезпечує задоволення інтересів окремих осіб, тобто (приватних інтересів). Тому зусилля багатьох західних дослідників (перш за все німецьких) зосереджувалися на розшифруванні поняття "користь" (рос. "польза"). Згідно з твердженнями основоположника історичної школи права - К. Савіньї, відмінність між публічним і приватним правом слід проводити за цільовою ознакою. Якщо в публічному праві людина є лише засобом для досягнення спільної мети, то в приватному - метою є сама людина, а засобом - правовідносини.

Інша група німецьких юристів (Ієринг, Нойнер та ін.) свою концепцію ґрунтували на характері інтересу, який переслідує або охороняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований на захист інтересів приватного життя, то він має бути віднесений до приватного права, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес (благо), то її слід класифікувати як публічно-правову.

Зазначені теорії були піддані гострій критиці. Опоненти теорії інтересу звертали увагу на її явну невідповідність реальному життю. Вони зазначали, що багато публічних служб використовують інститути приватного права. Нерідко публічний і приватний інтерес пов'язані нерозривно. Нарешті, вони стверджували, що всі норми права тією чи іншою мірою слугують одночасно і приватному, і публічному інтересу.

В доктрині права також зазначається, що інтерес не становить ні елемента правової норми, ні змісту суб'єктивного права, а відтак, ніяк не може бути критерієм класифікації ні норм права (права в об'єктивному значенні), ні суб'єктивних прав.

У кінці XIX - на поч. XX ст. теорії інтересу були витіснені конструкціями, які критерієм розмежування публічного і приватного права запропонували використовувати метод правового регулювання (формальна або процесуальна теорія). Згідно з цією теорією підставою поділу права на публічне і приватне було визнано критерій ініціативи і порядку захисту охоронюваного правом інтересу. В цьому випадку на перший план висувалося питання, не що захищається, а як захищається. Якщо охорона надається лише за вимогою особи, чиє право порушено, то і саме право слід визнати приватним. Якщо ж порушене право охороняється лише за ініціативою держави, в тому числі поза волею потерпілої особи, то перед нами сфера публічного права.

Отже, за цією теорією публічними вважаються ті права, ініціатива захисту яких належить державі, а приватними - права, які захищаються з ініціативи їх володільців.

Ця теорія вперше була сформульована німецьким юристом Августом Тоном. В дореволюційній Росії ця точка зору поділялась М. Л. Дювернуа, С. А. Муромцевим і Ю.С. Гамбаровим.

Різновидом групи теорій методу правового регулювання відносин є теорія централізації і децентралізації. Ця теорія класифікує норми об'єктивного права за ознакою того способу або прийому (методу), за допомогою якого вони впливають на регульовані суспільні відносини. Прихильники цієї теорії намагалися знайти критерій розмежування публічного і приватного права в різному становищі суб'єктів юридичного відношення, в тому, чи належать дані права людині як відокремленій особистості або як члену організованого громадського союзу.

Одним з перших розробників цієї теорії виступив німецький вчений - Еллінек, який розрізняв правовідносини, в яких сторони рівні, і правовідносини, де одна сторона залежить від іншої. В перших присутній елемент координації, а в других - елемент підпорядкування або субординації.

Цієї ж позиції дотримувався відомий російський юрист, проф. И.О. Покровський. Він підкреслював, що "якщо публічне право є системою юридичної централізації відносин, то цивільне право, навпаки, є системою юридичної децентралізації; воно за самою своєю сутністю передбачає для свого буття наявність множинності центрів, які самовизначаються. Якщо публічне право є сферою влади і підпорядкування, то інше є сферою свободи і приватної ініціативи"2.

До схожих висновків при розробці загальної теорії права дійшли Л. В. Петражицький і Г. Кельзен. Прихильниками цієї теорії можна вважати С.В. Александровського і М.М. Агаркова, М.І. Брагінського і Є. О. Суханова.

Прихильником формального критерію (метод правового регулювання) виступав Б. Б. Черепахін, на думку якого саме цей критерій повинен використовуватися для розмежування приватного і публічного права, тоді як матеріальний критерій (предмет регулювання) має суттєве значення для вирішення питання про доцільність віднесення тієї чи іншої сфери життєвих відносин до приватного чи публічного права, тобто до політико-правової точки зору.

Будь-яке правове регулювання має місце заради служіння тим чи іншим інтересам людини, заради задоволення тих чи інших потреб.

Тому характер цих інтересів, характер життєвих відносин, які підлягають регулюванню, впливають на вибір прийомів регулювання. В цьому відношенні до певної міри праві прихильники об'єднання матеріального і формального критеріїв. Однак їх помилкою вважається лише те, що вони намагаються використовувати обидва критерії, тоді як кожний з них має зовсім самостійне значення (Б. Б. Черепахін).

Схожих поглядів дотримується український вчений-цивіліст М. М. Сібільов, на думку якого визнання поділу права на приватне і публічне потребує твердої позиції щодо критерію здійснення такого поділу, і ... єдиним критерієм такого поділу може бути метод правового регулювання. При цьому зазначається, що право об'єктивно поділяється на дві сфери і існують саме два методи правового регулювання суспільних відносин, а саме: метод субординації, за якого регулювання здійснюється на владно-імперативних засадах, та метод координації, за якого правове регулювання здійснюється на диспозитивних засадах. Метод субординації є властивим для сфери публічного права, тоді як метод координації - для сфери приватного права.

При цьому застосування того чи іншого способу (методу) правового регулювання залежить від низки обставин. Такими узагальнюючими обставинами є своєрідне взаємоположення суб'єктів та специфічний характер здійснення регулювання суспільних відносин відповідно у сфері приватного і публічного права. Суб'єктні склади кожної з цих сфер становлять два види суб'єктів - "свої", для яких участь у таких відносинах є загальним правилом, та "інші" суб'єкти, для яких участь у відповідній сфері є можливою, але за певних умов та з дотриманням певних правил. Так, для сфери приватного права суб'єктами першого виду є приватні особи, тобто фізичні особи та юридичні особи приватного права. Суб'єктами другого виду є публічні особи (юридичні особи публічного права), що діють у сфері приватного права через свої органи або через представників - службових чи посадових осіб. Для сфери публічного права суб'єктами першого виду є публічні особи, а суб'єктами другого виду можуть бути приватні особи. І хоча суб'єктами у сфері як приватного, так і публічного права є (можуть бути) одні й ті самі особи, взаємоположення їх є різним залежно від того, в якій сфері вони діють. У сфері приватного права всі суб'єкти (як приватні, так і публічні особи) виступають як рівні, тоді як у сфері публічного права така рівність відсутня. Навпаки, в цій сфері панує нерівність суб'єктів. Саме тому сфера приватного права - це сфера відносин координації (рівності), а сфера публічного права - це сфера субординації (нерівності або влади та підкорення).

Сфері приватного права властивий характер здійснення регулювання відносин, що виникають між суб'єктами як приватними особами. Він знаходить свій прояв у тому, що регулювання відносин у сфері приватного права здійснюється не з єдиного центру, а з множини малих центрів, що самовизначаються. У сфері ж публічного права регулювання відносин здійснюється за допомогою велінь, що виходять з одного центру, яким є державна влада. Тільки від неї можуть виходити розпорядження, що визначають положення кожної окремої людини в цій сфері відносин, і це положення не може бути змінено будь-якою приватною волею або приватною угодою.

Близькою до концепції методу правового регулювання є телеологічна (цільова) теорія, яка є результатом екстраполяції положень теорії інтересу в сферу суб'єктивних прав. Якщо вчені, які вважали себе послідовниками Ульпіана, поділяли за критерієм інтересу право в об'єктивному значенні, то в межах цієї теорії предметом поділу ставали суб'єктивні права. Ця концепція виділяє дві групи суб'єктивних прав - права соціально-службові (публічні), тобто права, які мають метою задоволення публічного інтересу, і права особисто-вільні (приватні), тобто права, які мають метою задоволення приватного інтересу.

Цей погляд був висловлений Л. І. Петражицьким - родоначальником психологічної школи права. З позиції психологічної школи права критерієм поділу суб'єктивних прав на публічні і приватні є не самі цілі, яким те чи інше суб'єктивне право слугує, але уявлення володільців суб'єктивних прав про ці цілі.

Теорія свободи ціле покладання (суб'єктно-телеологічна теорія) відштовхується, за власним визнанням її творця (М. М. Агаркова), від положень теорії телеологічної. Вона поділяє суб'єктивні права за ступенем свободи суб'єктів-володільців у питанні про визначення цілей (мотивів) набуття і здійснення прав. Так, суб'єктивні права, які визнаються і здійснюються лише задля досягнення суворо визначених цілей, є права публічні (інакше - соціоцентричні або права соціальнослужбові); права, які визнаються за їх володільцями незалежно від тих цілей, заради яких такі будуть ними набуватися і здійснюватися (цілі ці будуть вільно визначатися суб'єктами-носіями цих прав), будуть визнаватися правами приватними (інакше - егоцентричними або правами особисто-вільними).

Окрім М.М. Агаркова цю теорію повною мірою поділяв В. М. Дурденевський; частково - С.Ф. Кечек'ян і П.Є. Михайлов.

В цілому схожої позиції дотримується І. О. Ільїн, який проводив поділ права на публічне і приватне, основу якого становив поділ на публічні та приватні правовідносини.

На думку зазначеного автора, публічні правовідносини містять зв'язки юридично нерівних суб'єктів у зв'язку з належністю одному з них права на владу, "правового авторитету" з обов'язком іншого на підпорядкування та виконання певної повинності й поваги до його "правового авторитету". Приватні правовідносини - відносини, в яких встановлюються правові зв'язки юридично рівних суб'єктів, жодний із яких не є для другого правовим авторитетом, однак вони однаково підпорядковані третьому правовому авторитету поза цими зв'язками, якому вони підпорядковуються і до якого звертаються за вирішенням спору щодо належних повноважень і зобов'язань.

Для того, щоб правовідношення було публічним, а не приватним, як зазначав далі І. О. Ільїн, необхідно:

а) щоб одному суб'єкту належало повноваження на владу щодо іншого суб'єкта;

б) другий суб'єкт має зобов'язання підпорядкуватися першому, а тому публічне правовідношення складається між юридично нерівними суб'єктами.

Адже в кожному публічному правовідношенні однією зі сторін виступає владний союз (держави, церкви, громади) або уповноважений ним орган, що наділений відповідними владними повноваженнями та реалізує їх від імені такого союзу.

Різновидом цієї теорії є також концепція, запропонована В. Букхардтом. На його думку, поділ права на публічне і приватне збігається з поділом правових приписів відповідно на імперативні та диспозитивні. Приватноправові норми діють, якщо сторони не домовилися про інше, тоді як публічно-правові підлягають застосуванню незалежно від розсуду учасника правовідносин.

Однак і теорії методу мають вади як з методологічної, так і з практичної точок зору. З цього приводу в літературі зазначається, що окремі відносини і в сфері цивільного права виникають незалежно від волі учасників і, навпаки, в публічному праві існують норми, які застосовуються за добровільною згодою сторін. Так само координаційні відносини не становлять монополії приватного права, а відносини субординації - монополії публічного права. Наприклад, відносини між неповнолітніми дітьми і батьками є відносинами субординації. Відносини між органами місцевого самоврядування одного й того самого рівня, хоч вони і регламентуються приписами публічного права, виступають як відносини координації.

Очевидні недоліки теорій інтересу і методу правового регулювання спонукали юристів зосередити зусилля на пошуку критерію розмежування публічного і приватного права в сфері предмета правового регулювання (так звана предметна теорія).

Теорія предмета регулювання поділяє норми об'єктивного права на публічні і приватні за предметом регульованих або захищуваних ними суспільних відносин (Р. Зом, З. Шлоссман, A.M. Гуляєв, К.Д. Кавелін, М. М. Коркунов, К.П. Побєдоносцев, В. О. Тархов).

Прихильники такого підходу стверджують, що для цивільного права речова цінність слугує найбільш правильним, безпомилковим і наочним показником. Звідси робиться висновок: предметом цього права є виключно майнові відносини. Оскільки такий висновок суперечить позитивному праву, окремі автори пропонували, на розвиток зазначеної теоретичної схеми, змінити структуру чинного права, зокрема, виключити з цивільного права регламентацію сімейних відносин, відносин з опіки, піклування та одночасно включити в нього інститути податкового і низки інших галузей права, які мають своїм предметом майнові відносини.

Дещо іншого підходу дотримуються автори, які розглядають предмет правового регулювання суспільних відносин визначальною підставою поділу системи права на галузі. Саме наявність у відповідної категорії об'єктивно існуючих відносин спільних ознак дає підстави для формування галузі права. При цьому звертається увага на те, що специфіка відносин, що регулюються відповідною галуззю права, водночас обумовлює специфіку методу правового регулювання. Тобто існує безпосередній тісний взаємозв'язок між предметом правового регулювання і його методом.

З урахуванням безрезультативності вичерпних пояснень правового дуалізму, в доктрині нерідко обмежуються простою констатацією існування двох розділів (сфер) у праві, а розмежування між ними проводять за формальним критерієм - за суб'єктним складом відповідних відносин. Прихильники цього підходу підкреслюють, що публічне право регулює відносини індивіда з державою... Приватне право визначає відносини індивідів між собою.

Окремі дослідники пропонують використовувати з тими чи іншими застереженнями при розмежуванні права на публічне і приватне не один, а два чи кілька критеріїв: суб'єктний склад відносин і метод правового регулювання (Л. Еннекцерус); суб'єктний склад відповідних відносин і категорію інтересу (М. Планіоль); метод регулювання або спосіб охорони і критерій інтересу (Р. Ієринг) тощо.

Прихильники суб'єктного складу відносин і методу правового регулювання як критеріїв кваліфікації приватного права вважають, що приватне право регулює правовідносини окремих осіб як таких на основі рівності. Воно являє собою протилежність публічному праву, яке регулює правовідносини публічних організацій (держави, громад, церкви тощо) як таких, а також цих організацій одна з одною, а рівно відносини організацій зі своїми членами. В публічному праві, оскільки йдеться про відносини між суспільством і його членами, переважає принцип панування і підпорядкування, або, як мінімум, охорони і підпорядкування.

Близьку позицію за цією проблемою займають японські автори Сакае Вагацума і Тору Арідзумі. В підручнику з японського цивільного права вони пишуть: "Всі людські відносини можна поділити на дві групи: на соціальні відносини людей як приватних осіб... і як громадян держави... В першому випадку це будуть приватні правовідносини, в другому - публічні. Включно до цього часу в приватному праві головним чином переважають принципи свободи і рівності, а в публічному праві - наказу і підпорядкування".

Представники визначення приватного права через критерії суб'єктного складу відповідних відносин і категорію інтересу вважають, що публічне право регулює відносини осіб, які діють в загальному інтересі, в силу прямої або опосередкованої делегації суверенної влади; приватне право регулює діяльність, яку приватні особи здійснюють від свого власного імені і в своїх індивідуальних інтересах.

Схожу позицію займав відомий російський цивіліст Г.Ф. Шершеневич. Він зазначав, що сфера цивільного права визначається двома даними: 1) приватні особи як суб'єкти відносин; 2) приватний інтерес як зміст відношення.

Інша концепція ґрунтується на визнанні методу регулювання або способу охорони та інтересу як критеріїв приватного права. Родоначальник теорії інтересу німецький юрист Р.Ієринг виходив з того, що в суб'єктивному праві слід розрізняти змістовий елемент (інтерес, користування) і формальний момент (захист, позов). Звідси приватне право Р. Ієринг визначав як "самозахист інтересу", а публічне право - як захист інтересу за ініціативою органів державної влади.

Згідно з уявленнями іншого німецького юриста Дернбурга, основним критерієм поділу на публічне і приватне повинен слугувати спосіб захисту, охорони відповідного права. Якщо для здійснення і захисту права використовується цивільний процес, то, відповідно, йдеться про приватноправову норму. Але якщо викликає сумнів сама можливість здійснити правову вимогу (рос. "притязание") за допомогою цивільного процесу, суддя повинен виявити, який інтерес в даному випадку (окремої особи чи суспільства) стоїть на першому місці.