Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 2. Правова кваліфікація

4. Вище було відзначено, що міжнародне приватне право є в цілому наукою про правозастосування у сфері приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. У свою чергу, правозастосування - це складний процес, основними стадіями якого є встановлення фактичних обставин справи, аналіз фактів, що мають істотне значення для справи, пошук правової норми, яка відповідає юридичній природі даних правовідносин, винесення та належне оформлення судового рішення.

Основу процесу правозастосування становить правова кваліфікація, тобто вивчення суб'єктом правозастосування обставин справи та наданих сторонами пояснень, правова оцінка фактів, встановлення правової природи даних правовідносин з метою підбору належної норми, здатної вирішити спір. У цьому сенсі говорять про підведення конкретних життєвих обставин під абстрактні правила поведінки.

Кваліфікація є, таким чином, загальнотеоретичним питанням, що досліджується як загальною теорією права, так і на галузевому рівні (найбільш детально розроблена проблема кваліфікації злочинів у кримінальному праві). Для МПрП і питань тлумачення колізійної норми кваліфікація є особливо актуальною, оскільки стосується формулювання обох складових елементів колізійної норми (об'єму та прив'язки), а також є чинником виникнення специфічних (так званих "прихованих") колізій.

5. Проблема кваліфікації у МПрП виникає через те, що однойменні юридичні терміни і поняття у різних правових, системах мають різний зміст і різні визначення. Це відбувається через неоднакове розуміння правових понять і категорій, які у відповідних правових системах згруповані в інститути й галузі права (речове право, спадкове право, право власності тощо). Виникає ситуація, коли, наприклад, один і той самий інститут в одній правовій системі включається до категорії майна подружжя, а в іншій - до спадкової маси. Тобто ті самі фактичні обставини суди різних країн можуть кваліфікувати неоднаково. Таким чином, передумовою виникнення проблем кваліфікації і тлумачення в МПрП є різне розуміння чи тлумачення змісту і юридичної природи правових понять у різних правових системах - як наслідок специфіки історичного, суспільно-політичного та економічного розвитку кожної окремої правової системи.

Коли два кухарі готують за одним і тим самим рецептом, приготовлені ними блюда смакують по-різному. Автомобілі, вироблені німецьким, японським та американським заводами, мають безліч розбіжностей, хоча у технологіях автомобілебудування фактично не відбулося принципових змін із часів винаходу автоматичної трансмісії у середині XX ст. Так само й у правозастосуванні наявність місцевих правових та культурних традицій різних держав часом зумовлює істотні розбіжності у тлумачення понять, які відомі різним правовим системам під однаковими назвами.

У складі національної колізійної норми використовується поняттєвий апарат, відомий внутрішньому праву даної держави. Виходячи з цього, видається логічним кваліфікувати фактичний склад правовідносин відповідно до термінів і понять, які існують у певній системі. Визначивши, із якою групою правовідносин він має справу (договірні зобов'язання, спадкування, відшкодування збитків тощо), тобто встановивши "об'єм" правовідносин, суд або інший орган мали би знайти належну колізійну норму, застосувати її прив'язку і таким чином вирішити колізійне питання.

Проте водночас слід пам'ятати, що колізійна норма відсилає не просто до права іноземної держави, а до певного статуту правовідносин, який в іноземній державі може мати свою специфіку. Отже, за логікою, скажімо, місцевий суд має застосувати іноземне право так, як це зробив би компетентний іноземний суддя. А для цього необхідно звернутися до поняттєвого апарату іноземної держави й визначити зміст відповідних понять та інститутів за іноземним правом. Результатом такої логіки може бути віднесення правовідносин до зовсім іншого статуту, застосування іншої колізійної норми, що, зрештою, вплине на результат розгляду справи в цілому.

Класичним прикладом такої подвійної ситуації е т. зв. "Мальтійська справа" (1889 р.). Подружжя, яке мало доміцилій на Мальті, облаштувалося в Алжирі (який на той час був колонією Франції), де чоловік придбав землю і згодом помер. Вдова, окрім половини майна, претендувала на узуфрукт у чверті майна, залишеного покійним. Вирішення справи залежало від кваліфікації норми мальтійського закону, яка регулювала право на узуфрукт. За мальтійським законом, ця норма розглядалася як норма власності подружжя і містилася в законодавстві, яке регулювало шлюбні відносини. У французькому праві, що діяло на той час, поняття "узуфрукт" було взагалі невідомим. Перед французьким судом постало питання: як кваліфікувати норму мальтійського права. Якщо її віднести до майнового режиму подружжя, то має бути застосована французька колізійна норма, що стосується режиму подружньої власності і відсилає до мальтійського закону (як закону першого подружнього доміцилію), за яким вимоги позивачки будуть задоволені. Якщо ж мальтійську норму віднести до спадкового права, буде застосована французька колізійна норма, що стосується спадкування майна і відсилає до французького права, і тоді позовні вимоги мають бути відхилені.

6. Проблема, що виникає внаслідок розбіжностей у тлумаченні змісту правових понять та інститутів у різних правових системах, в МПрП дістала назву "прихованих колізій" (термін уперше вжив німецький колізіоніст Ф. Кан) або "конфлікту кваліфікацій" (автор терміна - французький юрист Е. Бартен). Англо-американські автори вживають термін "characterization", який не повною мірою віддзеркалює конфліктну природу цього явища.

Мова йде про те, що навіть за наявності однакових підходів до колізійного регулювання у правопорядках двох чи декількох держав, які претендують на регулювання певних правовідносин, для належного та справедливого вирішення справи нерідко буває замало просто застосувати певну колізійну прив'язку. Необхідно, по-перше, встановити, який тип правовідносин дійсно мається на увазі (що неможливо без аналізу фактичного складу правовідносин та кваліфікації понять матеріального права), і, по-друге, визначити, на якому критерії прикріплення грунтується належна колізійна прив'язка.

Таким чином, правова кваліфікація у МПрП фактично зводиться до двох основних моментів: (а) кваліфікація юридичних понять об'єму колізійної норми та (б) кваліфікація критеріїв колізійної прив'язки.

Прикладів конфлікту кваліфікацій щодо об'єму колізійної норми багато. Питання цивільної право- і дієздатності, форми угоди, поділу речей на рухомі і нерухомі у різних правових системах регулюються неоднаково. Конфлікт кваліфікацій виникає під час визначення статуту спірних правовідносин.

Подружжя громадянина Швейцарії та громадянки України проживало в Україні, де чоловік склав на користь дружини заповіт щодо коштів на рахунку у швейцарському банку. Згодом подружжя розлучилося, чоловік повернувся до Швейцари, де помер, не встигши скасувати заповіт. Вдова заявила у швейцарському суді позов про права на спадкове майно. Згідно з вимогами Цивільного кодексу Швейцарії щодо подружнього майна, розлучена особа не має права спадкувати після колишнього подружжя, у тому числі за заповітом, який був складений до розлучення. Українське сімейне право таких обмежень не містить. Отже, результат справи залежатиме від того, яким чином суд кваліфікує фактичний склад правовідносин: майнові відносини подружжя чи спадкування. За колізійним правом Швейцарії, у питаннях майнових відносин подружжя застосовується колізійна норма, що відсилає до права держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання (Україна). Щодо спадкування має бути застосований закон місця останнього проживання спадкодавця (Швейцарії).

Громадянин Нідерландів склав власноручний заповіт, перебуваючи у Франції. Після його смерті виникло питання щодо дійсності заповіту. Голландський закон не визнає власноручний заповіт дійсним, а французький -визнає. Вирішення справи залежить від того, як кваліфікувати спірне питання: як питання форми акту чи як питання статуту (дієздатності) спадкодавця. Щодо форми акту має бути застосована прив'язка до французького права як місця вчинення акту. Питання особистого статуту регулюються колізійною нормою, що відсилає до закону громадянства (тобто права Нідерландів).

Інститут позовної давності у країнах сім'ї континентального права кваліфікується як матеріально-правовий інститут. Англо-американська доктрина розглядає позовну давність як інститут процесуального права. Відповідно, залежно від підходу до правової природи позовної давності, вирішується питання про можливість (чи неможливість) застосування (внаслідок колізійного відсилання) положень іноземного права щодо позовної давності.

Багато практичних проблем виникає стосовно кваліфікації критеріїв колізійної прив'язки. Сюди належать випадки неоднакового тлумачення таких понять, як "доміцилій", "місце укладення договору", "місцезнаходження речі", "місце виконання зобов'язань" тощо.

Наприклад, як швейцарське, так і німецьке право допускають застосування при вирішенні колізійних питань грошових зобов'язань прив'язки до права місця виконання зобов'язання (lex loci solutionis). Але у Швейцарії під місцем виконання зобов'язань розуміють місце проживання кредитора, а у Німеччині - місце проживання боржника.

При визначенні колізійних питань особистого статуту відомою проблемою є подвійний характер прив'язки lex personalis. Якщо питання поділу lex personalis на закон громадянства та закон доміцилію зазвичай вирішується сучасними законодавчими актами з МПрП, то підходи до суті терміна "доміцилій" нерідко є неузгодженими. Так, відповідно до законодавства Німеччини, доміцилій пов'язується з "постійним перебуванням у певній місцевості з метою проживання", а у французькому праві доміцилій прикріплюють до "місця, де особа має своє постійне облаштування".

У зобов'язальному праві Англії та Франції по-різному тлумачиться місце вчинення угоди шляхом листування. Англійським правом сприйнята так звана теорія "поштової скриньки", тобто місце укладення угоди розуміється як місце відправки акцепту; у французькій правовій системі, як і в багатьох інших, місцем укладення угоди вважається місце отримання акцепту.

Зрозуміло, що залежно від кваліфікації фактичного складу правовідносин або від вибору критерію колізійної прив'язки вибір застосовуваного права, а отже, і вирішення справи в цілому будуть неоднаковими. Таким чином, вирішення проблеми конфлікту кваліфікацій, тобто питання про те, за яким законом треба здійснювати кваліфікацію, нерозривно пов'язане із питанням про належне та справедливе вирішення справи.

7. Пошук шляхів подолання конфлікту кваліфікацій ведеться на рівні доктрини досить давно. Найбільш поширеними є три основні підходи до вирішення проблеми: (а) здійснення кваліфікації за законом країни суду (lege fori), (б) здійснення кваліфікації за законом, до якого відіслала колізійна норма (lege causae), та (в) теорія автономної кваліфікації.

У сучасній теорії і практиці МПрП переважає підхід, згідно з яким основні питання конфлікту кваліфікацій повинні вирішуватись за законом суду (lege fori). Тези на користь кваліфікації lege fori зводяться до такого:

а) суд, у якому розглядається справа, застосовує норми національного права, тому він повинен спиратись на національне законодавство, на його юридичну природу;

б) суд повинен кваліфікувати фактичні обставини справи, відносячи їх до певних інститутів права, відповідно до вимог місцевого правопорядку;

в) колізійні норми за своєю природою є національними, тому кожна з них має свою "національну правову мову". Норми використовують поняттєвий апарат власної правової системи, оскільки у сфері колізійного права немає загальновизнаних наддержавних понять.

Крім того, необхідність кваліфікації lege fori видається очевидною і логічною з огляду на те, що без здійснення кваліфікації правовідносин і тлумачення об'єму колізійної норми неможливо знайти належну колізійну прив'язку. Таким чином, унеможливлюється і саме відсилання до іноземного права.

Теорії кваліфікації lege fori традиційно протиставляється підхід, згідно з яким кваліфікація має здійснюватись за законом, до якого відіслала колізійна норма, з яким правовідносини мають більш тісний зв'язок (кваліфікація lege causae). Цей метод, запропонований британським колізіоністом М. Вольфом, виходить з того, що суд, маючи справу із застосуванням іноземного закону, повинен застосовувати його так, як застосував би його іноземний суддя у себе на батьківщині. Фактично на практиці це означає, що місцевий суд повинен отримати вичерпну інформацію про правові норми та інститути іноземного права, які місцевому правопорядку невідомі або відомі під іншою назвою та з іншим змістом. Ця концепція в цілому сприйнята практикою МПрП, однак підхід lege causae майже не застосовується для вирішення власне колізійного питання, тобто відшукання і застосування належної колізійної норми.

Метод автономної кваліфікації, що був запропонований Е. Рабелем і дістав підтримку у працях Л. Лунца, полягає в тому, що не можна правовим поняттям (термінам), які використовуються у колізійних нормах, надавати того ж значення, яке вони мають у внутрішньому матеріальному праві. Оскільки колізійна норма відсилає до іноземного права, то потрібно враховувати внутрішній зміст юридичних термінів за іноземним законом. Таким чином, кваліфікація має бути здійснена на основі узагальнення понять різних правових систем. У цілому цей підхід не був підтриманий законодавством з питань МПрП та практикою в цій галузі.

У сучасній доктрині поширена думка, що проблеми конфлікту кваліфікацій на практиці оптимально вирішуються шляхом поступового застосування кваліфікації lege fori (первинна кваліфікація) та кваліфікації lege causae (вторинна кваліфікація). На доцільності цього підходу, який дістав назву "ступеневої" або "поступової" кваліфікації, наголошував Дж. Чешир; теорія поступової кваліфікації була детально розроблена у працях австрійських авторів, зокрема Ф. Швінда, А. Шнітцера та Л. Шойхера. Саме ця теорія видається логічним вирішенням проблем конфлікту кваліфікацій у міру їх виникнення: відшукання належної колізійної норми за допомогою кваліфікації lege fori та врахування змісту специфічних інститутів іноземного права а допомогою кваліфікації lege causae.

8. На сьогоднішній день законодавством багатьох країн у сфері МПрП сприйнятий як основний принцип здійснення правової кваліфікації за законом суду. З цього принципу виходять законодавчі акти Йємену, Куби, Румунії, більшості країн СНД. У деяких державах (Єгипет, Іспанія, Туніс) законодавством чітко передбачено, що правова кваліфікація lege fori здійснюється для цілей визначення належної колізійної норми.

Так, ч. 1 ст. 12 Вступного титулу до ЦК Іспанії встановлює: "Кваліфікація для цілей визначення застосовуваної колізійної норми завжди здійснюється відповідно до іспанського закону".

Більш гнучкий підхід притаманний законодавству Угорщини та канадської провінції Квебек. Зокрема, параграф 3 угорського Закону 1979 р. про МПрП говорить:

(1) Якщо з точки зору встановлення права, що підлягає застосуванню, виникає спір стосовно правової кваліфікації фактів чи відносин, що розглядаються, цей спір вирішується з точки зору тлумачення норм і понять угорського права.

(2) Якщо якийсь правовий інститут невідомий угорському праву або відомий з іншою назвою чи змістом і його неможливо визначити з точки зору тлумачення норм угорського права, правова кваліфікація здійснюється із врахуванням іноземного права, що регулює цей правовий інститут."

Подібну норму містить цивільний кодекс Квебеку, який, крім того, встановлює правило кваліфікації речей щодо їх поділу на рухомі і нерухомі відповідно до принципу lex rei sitae.

Підхід до кваліфікації lege causae був певною мірою сприйнятий законодавством Австрії, Італії, Мексики, Перу, Португалії та деяких інших країн. При цьому з формулювання відповідних законодавчих положень вбачається, що метою кваліфікації lege causae є не пошук необхідної колізійної норми, а "автентичне" застосування положень іноземного закону.

Параграф 3 Закону про МПрП Австрії встановлює: "Якщо іноземне право є визначальним, то воно застосовується в силу посадових повноважень органу правозастосування і таким чином, як в його початковій сфері дії". Очевидно, мова тут іде про ситуацію, коли іноземний закон вже визначений компетентним вирішувати справу, і тепер необхідно застосувати його "правильно", так, як це зробив би відповідний іноземний судця. Втім, як зазначалося вище, австрійська доктрина в цілому стоїть на позиціях "ступеневої" кваліфікації.

Згідно зі ст. 15 італійського Закону про МПрП: "Іноземне право застосовується відповідно до встановлених у ньому критеріїв тлумачення і його в часі".

За ст. 2055 Цивільного кодексу Перу. "Положення застосовуваного іноземного права тлумачаться відповідно до правопорядку, до якого вони належать."

Законодавство багатьох держав про МПрП не має спеціальних положень щодо правової кваліфікації (Бразилія, штат Луїзіана, Нідерланди, Туреччина, Чехія та ін.). При цьому існує практика встановлення окремих положень щодо кваліфікації речей та зобов'язань (Луїзіана, Бразилія). У законодавстві Нідерландів немає чіткої норми про кваліфікацію, але суди загалом застосовують lex fori для визначення належної колізійної норми (див. van Rooij R., Polak M. Private International Law in the Netherlands. -London, 1987.-P. 241).

У багатьох країнах СНД, законодавство яких розвивалось під впливом Моделі ЦК для країн СНД9 принцип кваліфікації lege fori для цілей вирішення колізійного питання закріплено як основоположний. При цьому можливе застосування іноземного права у випадках, коли суд зустрічається із невідомими йому правовими інститутами.

Відповідно до ст. 1254 Цивільного кодексу Вірменії:

(1) При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд ґрунтується на тлумаченні юридичних понять відповідно до права Республіки Вірменія, якщо інше не передбачено законом.

(2) Якщо юридичні поняття, що потребують правової кваліфікації, невідомі праву Республіки Вірменія або відомі під іншою назвою та з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом Республіки Вірменія, то при їх правовій кваліфікації може бути застосовано право іноземної держави".

Аналогічні положення містяться у законодавчих актах Республіки Білорусь, Казахстану, Киргизстану, Узбекистану, Російської Федерації. При цьому відповідні законодавчі акти також встановлюють окремі положення щодо кваліфікації речей, позовної давності тощо.

Дещо інший підхід був прийнятий у законодавстві України. Так, відповідно до ст. 7 українського Закону про МПрП:

(1) При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.

(2) Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави".

Вимоги українського законодавства щодо правової кваліфікації у МПрП є більш чіткими та водночас більш поміркованими порівняно з наведеними вище вимогами законодавства Вірменії та інших країн СНД. Слід мати на увазі, що ст. 1 українського Закону містить визначення поняття "правова кваліфікація", з якого випливає, що головною метою кваліфікації є визначення права, що підлягає застосуванню, тобто вирішення колізійного питання. Таким чином, ст. 7 Закону фактично передбачає застосування методу lege fori як основного і методу lege causae як субсидіарного. При цьому іноземне право (на відміну від решти згаданих законів країн СНД) не застосовується, а саме враховується, оскільки метою ст. 7 є не застосування іноземного права, а вирішення питання про можливість такого застосування.

9. Окремим питанням є кваліфікація понять колізійних норм міжнародних договорів. Оскільки метою міжнародних договорів у сфері МПрП є передусім уніфікація підходів до колізійного регулювання у певних сферах приватних правовідносин, такі договори, як правило, встановлюють і уніфікують підходи до тлумачення відповідних термінів і понять. При цьому очевидно, що сфера застосування таких понять обмежується сферою дії відповідного міжнародного договору та колом його учасників, які визнали цей договір обов'язковим.

Основоположним правилом щодо тлумачення колізійних норм, встановлених міжнародними договорами, є дотримання умов відповідних договорів та загальних принципів міжнародного права. Зокрема, стосовно цього ч. 4 ст. 27 Кодексу МПрП Тунісу передбачає, що кваліфікацію в рамках міжнародних договорів слід здійснювати виходячи з конкретних понять даних міжнародних договорів.

10. Проблема кваліфікації в МПрП породжує чимало питань, до вирішення яких у доктрині, практиці й законодавстві немає єдиного підходу. Кожен з окремих шляхів, що пропонуються для подолання конфлікту кваліфікацій, здатен вирішити проблему лише частково. Очевидно, що у питаннях кваліфікації фактичного складу правовідносин з метою визначення належної колізійної норми підхід lege fori є вирішальним. Очевидним також є те, що при розгляді справи за іноземним законом слід брати до уваги його оригінальне тлумачення. Необхідно враховувати й специфічні аспекти кваліфікації, такі як кваліфікація речей, зобов'язань, позовної давності тощо.

Питання кваліфікації тісно пов'язане з фактичними обставинами конкретних справ, отже, усі аспекти проблеми навряд чи можна врегулювати на законодавчому рівні. У цих питаннях для органу правозастосування існує широке поле розсуду.