Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - Стаття 3. Нотаріус

Нотаріусом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менше трьох років, пройшов стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса, склав кваліфікаційний іспит, одержав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Не може бути нотаріусом особа, яка має судимість за вчинення злочину, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду.

Нотаріус не може займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або на службі в органах місцевого самоврядування, перебувати у штаті інших юридичних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів господарських організацій, кредитно-фінансових установ, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої, у вільний від роботи час.

Реєстраційна справа приватного нотаріуса зберігається і ведеться Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі.

У частині 1 зазначеної статті закріплено вимоги для особи, яка може бути нотаріусом. До них віднесено:

- громадянство України (припинення громадянства України або виїзд нотаріуса за межі України на постійне проживання є однією з підстав анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю);

- вища юридична освіта (згідно з п. 2 Порядку проходження стажування в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса та підготовки стажиста до нотаріальної діяльності, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2008 року за №1094/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.06.2008 року за №572/15263, до стажування допускаються дієздатні особи, які мають повну вишу юридичну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, магістра);

- володіння державною мовою (неволодіння державною мовою нотаріусом фактично унеможливлює здійснення ним нотаріальної діяльності, зокрема, ведення діловодства тощо);

- стаж роботи у сфері права не менше трьох років (це питання розкривається в роз'ясненнях Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України, де вказується, що до стажу роботи за спеціальністю юриста включаються перебування на посадах судді, прокурора, слідчого, юрисконсульта, нотаріуса, а також інших посадах, які відповідно до кваліфікаційних вимог потребують наявності вищої юридичної освіти, як підстави для заняття такої посади1; обіймання посади державного виконавця у системі державної виконавчої служби не повинно враховуватися як стаж роботи за спеціальністю юриста2; період здійснення оперативно-розшукової діяльності не повинен зараховуватися до стажу роботи за спеціальністю юриста3; за наявності достатніх і об'єктивних даних про те, що індивідуальна підприємницька юридична практика особи була постійною і така особа надала підтвердження сплати нею податків саме за таку практику, правові документи, досьє по справах, які підтверджували б, що особа дійсно протягом задекларованого нею терміну професійно і постійно здійснювала цей вид професійної практики, можливо зарахувати такий стаж4. Щодо вимог для зарахування стажу у сфері права безпосередньо для нотаріусів подібних роз'яснень не вироблено);

- стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса (ця вимога є необхідною для закріплення особою, яка бажає займатися нотаріальною діяльністю, основних навичок і знань, що стосуються вчинення нотаріальних процедур, ведення діловодства тощо (див. коментар до ст. 13 Закону України "Про нотаріат");

- складення кваліфікаційного іспиту (на кваліфікаційному іспиті здійснюється перевірка знань особи, яка бажає займатися нотаріальною діяльністю (див. коментар до ст. 10 Закону України "Про нотаріат");

- одержання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (див. коментар до ст. 11 Закону України "Про нотаріат").

Варто також зазначити, що початком нотаріальної діяльності є призначення на посаду державного нотаріуса (див. коментар до ст. 17 Закону України "Про нотаріат") або реєстрація приватної нотаріальної діяльності (див. коментар до ст. 24 Закону України "Про нотаріат"), а не отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Останнє передбачає одержання особою права займатися нотаріальною діяльністю, тобто права стати нотаріусом, але не означає початок здійснення такої діяльності.

У Законі України "Про нотаріат" визначається не поняття нотаріуса, а лише заявлені вимоги до особи, яка може ним стати, що зумовлює необхідність розкриття цього поняття на науковому рівні. В юридичній літературі нотаріус визначається як посадова особа, наділена повноваженнями вчиняти нотаріальні дії, передбачені законом1; як уповноважена державою посадова особа, яка здійснює від її імені нотаріальні дії2; як представник юридичної професії, який є юридичним радником і публічною посадовою особою, яка шляхом здійснення правозастосовної юрисдикційної діяльності у формі вчинення нотаріальних дій надає юридичної сили та вірогідності юридичним правам, фактам та документам3. Разом з тим такі визначення не розкривають повним чином ознак нотаріуса, за допомогою яких можливо виділити його серед інших осіб. Зокрема, вказуючи на те, що нотаріус вчиняє нотаріальні дії, автори наведених визначень не враховують, що право на вчинення нотаріальних дій надано не тільки нотаріусам, тому вказана характеристика не є суттєвою ознакою нотаріуса, яка відрізняє його від інших осіб.

Для розкриття змісту поняття "нотаріус" необхідно визначити Його правовий статус. В юридичній літературі і науці нотаріальна діяльність визначається як професійна діяльність уповноваженої державою особи1, окремі автори її відносять до державної діяльності. На особливий дуалістичний статус нотаріуса вказують В. Комаров та В. Баранкова, наголошуючи на тому, що нотаріус здійснює свою діяльність від імені держави.І. Череватенко також зазначає, що нотаріус є суб'єктом, уповноваженим правом на вчинення нотаріальних дій державою. Схожа думка висловлюється також І. Фрісом.

Л. С. Сміян, Ю. В. Нікітін, П. Г. Хоменко зазначають, що головна відмінність нотаріуса від представників інших юридичних професій полягає в його статусі, специфіка якого в тому, що він об'єднує приватні та публічні начала6. В одному з листів Міністерства юстиції України нотаріус визначений як особа, яка не має статусу державного службовця, але виконує делеговані їй державою публічні функції влади7. О. П. Коляда зазначає, що нотаріуси є суб'єктами публічних правовідносин, оскільки здійснюють надані державою публічні повноваження8. На наявність елементу публічності у нотаріальній діяльності і у статусі нотаріуса вказується не лише на рівні наукової думки. Кримінальне законодавство розглядає нотаріуса як особу яка надає публічні послуги (займається професійною діяльністю, пов'язаною з їх наданням) (статті 3652, 3684 Кримінального кодексу України), як особу, уповноважену на виконання функцій держави (ст. 3692 Кримінального кодексу України). Зміст визначених формулювань не розкривається Кримінальним законом, хоча останні включають терміни, які не є однозначними. Зокрема, деталізації потребує поняття публічності, що з урахуванням практики його застосування в інших галузях законодавства може мати декілька значень. Так, "публічність" означає в окремих випадках загальновідомість, поширеність серед невизначеного кола осіб або належність до невизначеного кола осіб (статті 633, 869 Цивільного кодексу України), в інших - зв'язок з державою, належність до державно-владних відносин (статті 81, 82 Цивільного кодексу України) тощо. На науковому рівні визначення "публічний" та "публічні послуги" розкриті недостатньо, не вироблено цілісного і єдиного підходу до розуміння цієї категорії. Окремі науковці покладають в основу публічності державно-владні відносини, розглядаючи як осіб, уповноважених на надання публічних послуг, лише органи державної влади та місцевого самоврядування, державні і комунальні підприємства, установи і організації2, інші ж наголошують на тому, що публічне необхідно розглядати більш широко, як поняття, що об'єднує державне і суспільне. На нашу думку, саме останній підхід є найбільш обґрунтованим і доцільним. Як зазначає О. Крупчан, взаємодія приватного і публічного грунтується на проведенні поділу права на дві великі сфери - приватну і публічну. Протиставлення приватного і публічного права має сенс лише за умови їх діалектичної єдності: обидві частини права мають сенс тільки у поєднанні - як приватне право ніщо без публічного, так і навпаки. Розкриваючи питання публічної влади, Г. В. Чапала вказує на те, що будь-яка влада у суспільстві є публічною не за формальними ознаками (як суто суспільне явище), а насамперед через втілення у ній принципових засад організації цього суспільства, яке завжди об'єктивно пов'язане з необхідністю пошуку загального, спільного, що власне й утворює феномен публічності. В. М. Філіпповський з цього приводу зазначає, що публічна влада в умовах демократії стає родовим поняттям відносно державної. Публічна влада проявляється у формі суспільної державної влади. Очевидно, що поняття "публічний" (англ. public - суспільний) не можна ототожнювати з поняттям "державний", що являє собою лише окрему складову поняття "публічний". Таким чином, публічність означає наявність державного і суспільного, що існують у взаємозв'язку. Отже, публічні послуги також пов'язуються з вказаними двома категоріями. Справедливо зазначає це Ю. О. Тихомиров, розглядаючи публічні послуги як юридично і соціально значущі дії на користь суспільства, держави і громадян3. Тобто публічні послуги мають соціальну направленість, спрямовуються на реалізацію, охорону і захист прав та інтересів фізичних, юридичних осіб або держави. Водночас порядок надання публічних послуг, їх види і напрями встановлюються державою, яка також визначає (призначає) суб'єктів їх надання, здійснює контроль за їх наданням тощо. За змістом поняття "послуга" означає дію, що дає користь, допомогу іншому. Тому публічні послуги можна визначити як суспільно корисні і соціально значущі юридичні дії, що вчиняються уповноваженими державою особами і мають конкретні юридичні наслідки.

Н. В. Карнарук висловила думку про пріоритетність публічно-правових засад нотаріальної діяльності, де поняття публічності розуміється в ракурсі всього суспільства, а не лише держави5. Останнє твердження, на нашу думку, є основоположним для сприйняття поняття публічності в контексті правового статусу нотаріуса. Саме суспільні цінності та інтереси визначають направленість нотаріальної діяльності, яка покликана забезпечувати їх охорону і захист. З цього випливає, що нотаріуса слід розглядати як публічну особу, уповноваженого представника держави, який здійснює професійну діяльність для забезпечення саме суспільних інтересів, а не своїх власних чи державних. При цьому державний інтерес у даному випадку також має місце в силу конституційно визначеної мети існування держави для людини.

Про правовий зв'язок нотаріуса з державою свідчить також зображення Державного Герба України на печатці приватного і державного нотаріуса (статті 22,26 Закону України "Про нотаріат"). Відповідно до п. 2 постанови Верховної Ради України "Про Державний Герб України" зображення Державного Герба України вміщується на печатках органів державної влади і державного управління, грошових знаках та знаках поштової оплати, службових посвідченнях, штампах, бланках державних установ з обов'язковим додержанням пропорцій зображення герба. Таким чином, використання Державного Герба України пов'язується з належністю до державних органів (влади і управління), тобто з наявністю державно-владних повноважень.

Разом з тим аналіз наявних у нотаріуса правомочностей і повноважень дає підстави зробити висновок про неможливість віднесення його до представників влади. Теорія держави і права визначає владу як вольові відносини, які припускають так зване "верховенство", право суб'єкта приймати рішення ("авторитетні рішення"), обов'язкові і значущі для об'єкта, і спроможність забезпечувати виконання прийнятих зобов'язань, тобто контролювати об'єкт1. Влада також визначається як здатність одного суб'єкта підпорядковувати своїй волі поведінку іншого суб'єкта, здатність, право і можливість підкоряти своїй волі інших3. Отже, в основі поняття "влада" лежить можливість впливати на певні суспільні відносини шляхом прийняття рішень, що є обов'язковими для інших осіб, і забезпечувати їх виконання (тобто використовувати апарат примусу). Так, державно-владні повноваження характеризуються тим, що: а) порядок формування і діяльність органу, його структура і компетенція закріплюються нормами права; б) органи володіють правом видання юридичних актів, які є обов'язковими для виконання іншими суб'єктами права; в) мають можливість застосування примусової сили держави; г) здійснюється матеріально-технічне забезпечення виданих приписів (фонди держави, кошти державного бюджету України та ін.).З огляду на викладене віднесення нотаріуса до осіб, що володіють державно-владними повноваженнями, є необгрунтованим. Зокрема, повноваження нотаріуса (статті 4, 34 Закону України "Про нотаріат") не містять у собі можливості застосування примусової сили держави. Слід погодитись з думкою В. В. Баранкової, що специфіка нотаріальної процесуальної форми полягає в тому, що в її рамках здійснюється застосування не санкції, а диспозиції норм права2, хоча, на нашу думку, застосування формулювання "нотаріальна процесуальна форма" не є вдалим.

З частини 1 ст. 1 Закону України "Про нотаріат" випливає, що в основі нотаріальної діяльності лежить надання юридичної сили документам, підтвердження відповідних правовідносин, в яких сам нотаріус виступає особливим суб'єктом, що бере в них участь як особа, яка надає їм юридичної сили, а не як сторона правочину. Тому не можна погодитися з думкою, що нотаріальний акт фіксує волевиявлення нотаріуса3. Більше того, нотаріус не володіє можливістю здійснювати управлінський чи регулятивний вплив на суспільство або його окремі елементи, що є обов'язковою ознакою суб'єкта владних повноважень4. Неточним також виявляється твердження В. В. Баранкової про те, що нотаріус має стати безпосереднім учасником укладення угоди, бо зобов'язаний законом роз'яснювати кожній із сторін суть і значення вчинюваного акту, а сам має переконуватися в тому, чи розуміють це сторони і чи відповідає угода їх волі1. Так, роз'яснення чинного законодавства, правових наслідків укладення правочину і посвідчення останнього означає участь нотаріуса у відповідних правовідносинах, але не в правочині. На відміну від рішення супу, яке покликано врегулювати спірні правовідносини і виходить безпосередньо від судового органу, нотаріальна дія має іншу юридичну природу де сторони відповідного правочину самостійно вступають у цивільно-правові відносини між собою, а нотаріус підтверджує результат такого взаємозв'язку - виникнення, зміну чи припинення прав та обов'язків осіб, і надає йому юридичної сили. Тому нотаріальну дію не можна визначати як рішення нотаріуса. Рішення в даному випадку приймається нотаріусом лише щодо вчинення або відмови у вчиненні нотаріальної дії, випадки чого чітко врегульовані законом. Таким чином, особа, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії, і нотаріус мають самостійний статус відносно один одного і в жодному разі не вступають у субординаційні відносини. Так, сторони відповідного правочину виражають свою волю щодо його вчинення, а нотаріус у разі наявності всіх необхідних правових підстав і надання ними всіх необхідних документів - допомагає у реалізації їхньої волі, створює правовий результат такої взаємодії. При цьому нотаріус не має можливості забезпечувати виконання створеного правочину будь-якими засобами впливу. У випадку вчинення виконавчого напису нотаріальна процедура є аналогічною: нотаріус не приймає рішення про стягнення відповідної грошової суми з боржника, а вчиняє нотаріальну дію-виконавчий напис у разі підтвердження стягувачем наявності факту заборгованості боржника перед ним. Таким чином, нотаріусом посвідчується право особи (кредитора) на стягнення заборгованості з боржника, що має наслідком створення виконавчого документа. Право стягувача на грошові кошти, які стягуються за виконавчим написом, вже існує на момент звернення до нотаріуса, тобто нотаріус лише фіксує існування такого права, надаючи тим самим стягувану можливість його реалізації (шляхом звернення із виконавчим документом до органів державної виконавчої служби). При цьому вчинення нотаріальної дії завжди обмежується безперечністю правовідносин і поданих документів. Отже, нотаріус не володіє державно-владними повноваженнями. Водночас нотаріус уповноважується державою на здійснення нотаріальної діяльності, тобто є її представником. Як зазначає Г. Ю. Гулєвська, у нотаріальній діяльності присутня публічність, але відсутня владність.

Зазначене відображає особливості правового статусу нотаріуса, що виражається у поєднанні публічних начал (тобто правовому зв'язку з державою) з приватними (нотаріальна діяльність відбувається в рамках реалізації суб'єктивних прав та інтересів). Міністерство юстиції України в одному з листів зазначає, що приватний нотаріус, як і державний, здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує йому спеціальні повноваження та наділяє його певною частиною прав та обов'язків. Вчинення нотаріусами нотаріальних дій не є виконанням ними функцій представників влади. Таке твердження здається правомірним, хоча свідчить про деяку непослідовність роз'яснень міністерства, яке в іншому листі відносило нотаріуса до осіб, які виконують публічні функції влади.

Важливо зазначити, що поділ нотаріусів на державних і приватних є досить умовним і по суті здійснюється на підставі різниці внутрішньої організаційної структури нотаріальної діяльності і джерел її фінансування. Повноваження ж приватних і державних нотаріусів є цілком ідентичними. Це дає підставу говорити про правовий статус нотаріуса взагалі, не уточнюючи його приналежність до державного чи приватного, оскільки в контексті розкриття питання призначення юридичної відповідальності за порушення тощо, правовий статус нотаріуса визначається на підставі здійснюваних ним повноважень і функцій, а тому є однаковим як для державних, так і для приватних нотаріусів. Разом з тим державний нотаріус має також додатковий статус працівника юридичної особи - державної нотаріальної контори, що суттєво при застосуванні до нотаріуса заходів дисциплінарної та цивільно-правової відповідальності (див. коментар до ст. 27 Закону України "Про нотаріат").

Встановлено, що нотаріальна діяльність є родом діяльності (професійною діяльністю) саме нотаріусів. Інші ж особи вчиняють окремі види нотаріальних дій додатково до здійснення своєї основної (професійної) діяльності, але нотаріальною діяльністю не займаються. З огляду на це саме зайняття нотаріальною діяльністю відрізняє нотаріуса від інших осіб, уповноважених державою на вчинення нотаріальних дій.

З викладеного випливає, що нотаріуса можна визначити як особу, уповноважену державою на здійснення нотаріальної діяльності з метою забезпечення реалізації, охорони та захисту прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, територіальних громад, а також держави.

Особлива важливість інституту нотаріату для суспільного життя, широке коло повноважень нотаріусів, значимість функцій, які покликаний виконувати інститут нотаріату, зумовили необхідність пред'явлення законодавцем високих вимог до особи нотаріуса. У частині 1 ст. З Закону України "Про нотаріат" визначено, що не може бути нотаріусом особа, яка має судимість за вчинення злочину, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду. На підтвердження відсутності судимості особою, яка бажає зареєструвати приватну нотаріальну діяльність, надається управлінню юстиції відповідна довідка1, для отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю до Міністерства юстиції України надається копія довідки про відсутність судимості2.

У частині 2 ст. З Закону України "Про нотаріат" встановлено обмеження для нотаріуса у зайнятті певними видами діяльності, що необхідно для неупередженості і незалежності здійснення нотаріальної діяльності. Порушення нотаріусом визначених цією нормою вимог є підставою для анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (див. коментар до ст. 12 Закону України "Про нотаріат"). Нотаріусу забороняється займатися будь-якою оплачуваною діяльністю, крім викладацької, наукової і творчої у вільний від роботи час. Таким чином, виконання нотаріусом викладацької, творчої або наукової роботи може здійснюватися без шкоди для його основної діяльності, не заважати виконувати нотаріусом суспільно важливих функцій, вести прийом громадян, роз'яснювальну роботу серед населення тощо. Зокрема, приватний нотаріус має здійснювати прийом громадян в окремому робочому кабінеті, прийом громадян повинен проводитися не менше п'яти годин на день і п'яти робочих днів на тиждень1. Призначення приватного нотаріуса на посаду, зайняття якої несумісне зі здійсненням нотаріальної діяльності, є однією з підстав припинення нотаріальної діяльності (див. коментар до ст. 30 Закону України "Про нотаріат").

Важливо, що крім обмежень на зайняття певними видами діяльності Закон встановлює також деякі обмеження щодо вчинення нотаріальних дій (див. коментар до ст. 9 Закону України "Про нотаріат").

Відповідно до ч. З ст. З Закону України "Про нотаріат" реєстраційна справа приватного нотаріуса зберігається і ведеться Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі.

У реєстраційній справі повинні міститися такі документи:

- особова картка та автобіографія;

- заява про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності;

- засвідчена в установленому порядку копія свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю;

- засвідчена в установленому порядку копія реєстраційного посвідчення;

- засвідчена в установленому порядку копія диплома про повну вищу юридичну освіту;

- фотокопія першої та другої сторінок паспорта громадянина України;

- належним чином оформлена присяга нотаріуса;

- довідка про відсутність судимості;

- довідка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про те, що особа не займається підприємницькою діяльністю;

- засвідчена в установленому порядку копія документа, що засвідчує реєстрацію фізичної особи у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків, крім осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку у паспорті;

- засвідчена в установленому порядку копія документа, що підтверджує право власності на приміщення або право користування приміщенням для розташування робочого місця (контори) приватного нотаріуса, чи договір про співпрацю з іншим приватним нотаріусом, який надає заявнику відповідне приміщення, та його засвідчена в установленому порядку копія;

- акт про сертифікацію робочого місця (контори) приватного нотаріуса;

- засвідчена в установленому порядку копія договору страхування цивільно-правової відповідальності;

- зразок підпису приватного нотаріуса та відбиток його печатки;

- засвідчена в установленому порядку копія наказу про встановлення часу прийому громадян приватним нотаріусом;

- трудова книжка з унесеним до неї приватним нотаріусом записом про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності;

- письмові повідомлення приватного нотаріуса про зупинення діяльності приватного нотаріуса;

- копії наказів про зупинення (тимчасове зупинення) нотаріальної діяльності приватного нотаріуса;

- копії договорів про заміщення приватного нотаріуса з іншим приватним нотаріусом;

- копії наказів про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса;

- засвідчені в установленому порядку копії трудових договорів (контрактів), укладених приватним нотаріусом, що стосуються його діяльності;

- копії наказів про проведення перевірки організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса та виконання ним правил ведення нотаріального діловодства;

- документи про підвищення приватним нотаріусом кваліфікації;

- копії документів про нагородження, присвоєння наукових ступенів, почесних звань тощо;

- інші документи, що мають відношення до нотаріальної діяльності приватного нотаріуса.

Таким чином, реєстраційна справа містить основні дані про нотаріуса, пов'язані зі здійсненням ним професійної діяльності. Відомості в реєстраційній справі постійно оновлюються впродовж всього строку здійснення нотаріальної діяльності і не підлягають розголошенню.